(2011)深中法刑一终字第564号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2011)深中法刑一终字第564号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某健。
原审被告人陈某军。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人刘某健、陈某军犯贩卖毒品罪一案，于2011年3月25日作出（2011）深龙法刑初字第956号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某健不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审理，查阅上诉人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定以不开庭审理方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2010年10月17日，被告人陈某军驾驶车牌号为粤B××6的车辆携带毒品按事先约定地点至龙岗区平湖街道西元吓路治安亭附近与购毒人员刘某某交易完0.05克毒品后驾车离开。2010年10月20日，公安机关将被告人陈某军抓获归案。经鉴定，毒品未检出常见毒品成分。
被告人陈某军被抓后，积极协助公安机关将被告人刘某健抓获。2010年10月22日16时许，经事先的联系、约定，被告人刘某健携带毒品到龙岗区××街道××所门口附近准备与被告人陈某军交易毒品时，公安机将被告人刘某健抓获归案。从其身上缴获毒品三小包。后公安人员在被告人刘某健的住所又缴获三小包毒品。经鉴定，从被告人刘某健身上缴获的毒品检出海洛因成分，重7.28克；从其住所缴获的毒品检出海洛因成分，重2.96克。
原判认定上述事实的证据有抓获经过，提取笔录，证人证言，辨认笔录，通话清单，鉴定结论，被告人陈某军、刘某健的供述，现场勘查笔录及照片等证据。
原判据此认为，被告人陈某军、刘某健无视国法，为牟利而贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈某军不知是假毒品而以毒品进行贩卖，是贩卖毒品未遂。被告人陈某军被抓后，能积极协助公安机关将贩毒犯抓获，可视为有立功的表现，依法可从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条第一款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人陈某军犯拘役六个月，并处罚金人民币一千元；以贩卖毒品罪判处被告人刘某健有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；随案移送的作案工具奇瑞牌小车（车牌号为粤B××6）一辆，予以没收；缴获的毒品10.24克及假毒品0.05克，交由公安机关销毁处理。
上诉人刘某健上诉提出：1、本案查获的毒品数量认定有误；2、其被抓获有戴罪立功，曾协助公安机关抓贩毒人员但是没有成功，悔罪态度明显；3、本案查获的毒品都不是纯毒品。请求本院从轻判处。
上诉人的辩护人辩护提出：1、本案属于引诱犯罪；2、本案上诉人的行为应属犯罪未遂；3、本案上诉人归案后认罪态度好，且本案被缴获的毒品数量较少，请求本院对上诉人从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审据以定罪的证据，本院予以采信。
关于上诉人的上诉意见，经查，1、本案认定的毒品数量是经法律程序严格称量的结果，上诉人认为原判认定数量错误没有依据。2、 根据我国法律规定，对于毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，上诉人认为其毒品不纯，并不影响对其毒品的数量的认定。对于上诉人的上诉意见，本院不予采纳。
关于辩护人的辩护意见，经查，1、上诉人接到购买毒品的电话后，在极短的时间内就携带毒品到约定的交易地点进行毒品交易，该事实不属于犯罪引诱。2、本案的毒品已经进入交易环节，虽在公安机关的监控之下，但并不影响犯罪既遂的成立。3、原判已认定上诉人归案后有较好的认罪态度，并在量刑是已酌情考虑。对于辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某健、原审被告人陈某军无视国法，为牟利而贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审被告人陈某军不知是假毒品而以毒品进行贩卖，是贩卖毒品未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审被告人陈某军被抓后，积极协助公安机关抓获上诉人刘某健，有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈利鹏
审 判 员 赖小娜
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