(2010)深中法民七初字第68号(5)
2003年10月28日，北京市公安局冻结瑞XX公司在光大银行深圳分行园岭支行XX账户内的3714.98万元（四张汇票）。
2004年9月2日，中国证券监督管理委员会作出证监机构字[2004]107号《关于委托中国信XX公司托管经营汉XX有限责任公司的决定》，委托中国信XX公司自2004年9月3日起对汉XX托管经营。2005年6月15日，中国证券监督管理委员会作出证监函[2005]144号《关于委托中国信XX公司成立汉XX有限责任公司清算组的决定》，指定中国信XX公司成立汉XX有限责任公司清算组（以下简称"行政清算组"），负责汉XX的清算工作。2006年1月12日，北京市公安局经济犯罪侦查处向行政清算组出具《答复函》（经侦发字[2006]20号），称"我处意见在天津XX公司与汉XX有限责任公司清算组协商一致，协议好该款处理方案的前提下，联合向我处提出处理冻结款项的申请，我处将依法按程序研究处理方案"。行政清算组于2006年7月17日向北京市公安局经济犯罪侦查处出具汉XX清算字[2006]83号《复函》， 称"考虑到汉XX对天津XX的民事侵权事实及此笔款项仍被贵处冻结的现状，若从有利于受害单位财产权利保护的角度出发，贵处决定对上述4张汇票解冻并将所对应的款项人民币3714.98万元归还受害单位，我组将依法积极配合"。2007年1月4日，北京市公安局经济犯罪侦查处向行政清算组出具《关于汉XX清算字[2006]83号函的复函》（经侦发字[2007]4号），称"考虑到贵组来函意见和天津XX科技风险股份有限公司多次要求解冻资金的情况，为了保证国有企业的正常经营，减少国有企业的损失，我处经请示上级机关后审慎研究决定，对冻结在光大银行深圳分行园岭支行XX账户内的3714.98万元（四张汇票）予以解冻，将此款项归还受害单位天津XX投资股份有限公司，请贵组予以配合"。其后，行政清算组并未向天津XX公司返还任何款项。
2007年9月7日，本院依法受理汉XX有限责任公司清算组申请汉XX破产清算一案，并于2007年10月25日指定了管理人负责汉XX的破产清算工作。汉XX进入破产程序后，天津XX公司向管理人申请取回资金，汉XX管理人对其取回申请不予确认。
2009年7月21日，本院作出（2009）深中法民七清算字第18-63号民事裁定书，依法裁定受理广州宝XX有限公司等46家公司破产清算，认定的壳公司中包括了海XX、宏XX以及本案被告瑞XX公司。其后，汉XX管理人申请本院将存放于瑞XX公司账上的3714.98万元及孳息扣划至汉XX账户内。
被告汉XX在庭审中承认，其北京XX证券营业部将原告名下的股票分户后卖出。
上述事实经原、被告证据证实，并有庭审笔录确认，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点有两个：一、汉XX处置天津XX公司股票是否合法；二、天津XX公司是否能行使取回权。
关于争议焦点一，判定汉XX处置天津XX公司股票是否合法的关键是，汉XX声称的原告天津XX公司与中XX有限公司、宏XX、中国外XX公司、海XX、汉XX签订的《理财协议》、《监管协议》是否合法有效。在诉讼中两被告均未能提交上述协议书的原件，但北京市公安局经侦处出具的《文检鉴定书》反映出这些合同客观存在。根据《文检鉴定书》的鉴定结论这些合同上原告的公章系伪造的。因原、被告均没有提供合同原件，无法就合同上原告签章的真实性进行鉴定。但仍可以从合同的性质及签署合同当事人的身份判明合同的效力。前述合同的性质是为客户融资、融券的委托理财合同，签订合同的宏XX、海XX均系汉XX的壳公司，实际是汉XX违反当时证券法律禁止性规定为客户融资、融券的合同，这些合同因违反法律禁止性规定应属无效。汉XX根据无效合同处置原告账户内股票的行为也应无效。因此，汉XX提出的处置原告账户内股票是履行合同约定的监管义务的抗辩不能成立。
本案争议焦点二，天津XX公司能否行使取回权问题需要审查：一、权利主体是否合法；二、财产来源是否合法；三、财产灭失后产生替代物的归谁所有；四、财产转移后是否产生混同。第一，关于权利主体问题。天津XX公司是依法成立的独立承担民事责任的企业法人，其与汉XX签订的《客户协议书》是其真实意思表示，根据《客户协议书》开立的XX账户、XX账户的登记人均为天津XX公司，故可以认定天津XX公司是两个账户内资产的权利主体。第二，关于财产来源问题。XX账户、XX账户开立后天津XX公司实际向账户内投入了资金用于买卖股票，所投入资产均来源于天津XX公司。因此，上述两个账户不论是登记人还是实际资金投入者均为天津XX公司，可以认定两账户内资产为天津XX公司所有。第三，关于财产灭失后替代物的归属问题。汉XX根据无效合同对天津XX公司的两个账户内的股票进行分户转移，其后卖出了被转移的股票。因此，汉XX卖出XX账户、XX账户的股票收入应归属于天津XX公司。第四，关于财产转移后是否产生混同的问题。因汉XX卖出股票的收入是资金，资金作为非特定物在转移后与汉XX的其他资金产生混同。从双方提交的证据看，均无法证实公安机关冻结在瑞XX公司账户内，后被汉XX管理人划回汉XX的3714.98万元资金就是汉XX处置天津XX公司的股票所得的资金。虽公安机关对该笔资金采取过查封措施，并有行政清算组与公安机关的往来函件讨论解封、返还款项事宜，但均未对涉案资金进行定性。现因该刑事案件已经撤销，且无其他证据显示该笔资金的来源及流转过程，故无法认定该笔资金准确来源于天津XX公司的股票处置所得。同时，也没有证据显示汉XX在采取分户转移天津XX公司名下的股票并处置后，采取了专款、专户的形式保存和转移资金，这些资金已经与汉XX的其他资金发生了混同，不符合取回权要求的权利归属清晰的要件。
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