(2011)深中法民五终字第873号(2)
创展公司辩称买卖合同条款在售楼处有公示，双方未能签订商品房买卖合同的原因系汪丽霞、孙东平违约，应当适用定金罚则，但创展公司未提交证据证明在签订上述认购书时，汪丽霞、孙东平已知悉并接受上述合同及其附件的条款或认购书对上述合同条款有相应约定，亦未举证证明汪丽霞、孙东平不履行约定的义务，故创展公司的主张无事实和法律依据，法院不予采纳。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。故汪丽霞、孙东平诉请创展公司返还定金人民币40000元，合法有理，法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：创展公司于判决生效之日起三日内，向汪丽霞、孙东平返还定金人民币40000元。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400 元，由创展公司负担。
一审判决宣告后，原审被告创展公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院事实认定不清。1、在认购书的特别提示和认购书正文的第五条，均有提及房地产买卖合同及其附件的相应条款。正式买卖合同也对四个附件作了相应约定。四份附件是正式买卖合同的组成部分；2、关于建筑面积，认购书和正式买卖合同的约定是一致的。赠送面积指的是在规划设计方案中，按照现行的面积计算规则不计入建筑面积之内，但经过特殊处理，可以被业主实际使用的那一部分面积，属于业主额外享受的权利。上诉人在售楼处的显著位置公示了《深圳市房地产买卖合同（一手房现售）》及四个附件，被上诉人在签订认购书前已参阅售楼处公示的正式买卖合同条款，并已签字承诺接受其中条款。
二、原审法院法律适用不当。1、证据认定和举证责任分配错误。首先，双方签订的认购书本身就是书证，是证明在签订认购书时，被上诉人已知悉并接受正式买卖合同及其附件的条款的直接证据；其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，被上诉人应就认购书变更、消灭的要件事实承担举证责任。被上诉人不履行认购书约定的义务，对认购书变更、消灭的事实却无法提交任何实质性证据，仅仅是口头声称未见过四份附件和装修承诺书。其对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据，该主张应不予支持；2、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所述"不可归责于双方的事由"，主要是指不可抗力和当事人意志以外的其他因素。然如前所述，双方已在认购书中就商品房买卖合同的条款达成一致意见，被上诉人交付定金作为签订正式买卖合同的担保，被上诉人拒绝在约定的时间签订正式买卖合同，属于被上诉人单方违约，上诉人有权没收定金。
综上所述，上诉人认为，双方签订的商品房认购书合法有效，但被上诉人拒绝按照约定条款签订正式商品房买卖合同，其行为已严重违约，上诉人有权没收定金。为维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，特向二审法院提出上诉，请求原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人汪丽霞、孙东平二审答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经二审查明：本院对原审判决查明认定的事实予以确认。双方当事人对此也无异议。
本院认为：本案案由应确定为商品房销售合同纠纷。原审判决认定当事人于2010年7月25日签订的《深圳市房地产认购书》真实、合法有效正确，本院在此确认。
依照《深圳市房地产认购书》第五条第二款约定："若双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非当事人书面同意认购书时效延期，否则认购书的效力即行终止，房地产可另行出售。"本案当事人在认购书约定的期限内，并未订立商品房买卖合同，双方也未提交同意该认购书延期的相关证据，故原审判决认定认购书效力于2010年8月1日终止正确，本院对此亦予确认。
《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定："本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。"也就是说，合同是双方当事人在平等、自愿的前提下，对双方的民事权利义务协商一致而订立的协议。经查，上诉人与被上诉人在签订了《深圳市房地产认购书》后，就涉案商品房的赠送面积、按揭贷款银行的选定等事项经协商未能达成一致意见，且上述未协商一致的事项在认购书当中也未得到体现，故本院认定双方最终未能订立商品房买卖合同，是不可归责于任何一方当事人的原因。此外，《深圳市房地产认购书》的效力亦被法院认定为终止，故原审判令上诉人退还被上诉人40000元定金并无不当，本院在此予以维持。但原审判决在双方当事人未依法订立商品房买卖合同的情形下，适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》属适用法律不当，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决如下：
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