(2011)深中法民五终字第949号(3)
上诉人某装公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2009)深福法民三初字第3113号民事判决，并且依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定错误。
原审法院认定上诉人认可被上诉人的结算资料与事实不符。2008年10月31日上诉人收到被上诉人提交的结算文件一套，但是上诉人并未确认被上诉人的结算资料，仅仅是收到结算资料而已。事实上，该工程至今还没有办理结算。根据法院委托鉴定工程量可得知一审法院也是认为该分包工程没有办理结算。既然还没有办理结算，又如何能认定上诉人已经确认结算资料呢。根据收款对账证明可得知被上诉人已经收到517．9万元工程款。购买螺杆式冷水机组的1456000元是由××酒店直接支付给生产商。被上诉人并没有证据证明其收到的工程款中包含该1456000，并且其诉状中也未提及该笔款项，其仅仅是要求法院按照6829418.49元的工程总价款给付剩余的1650418.49元。原审法院认定被上诉人收到的517．9万元工程款中包含1456000元与事实不符，并且超出本案的审理范围。即便给付工程款的条件成就，上诉人根据鉴定结果还需支付给被上诉人的工程款应该是5372390.50元-5179000元=193390.50元。二、法律适用错误。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工分包合同》第十二条第6款约定："甲方收到乙方递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认结算资料后30天内向乙方支付工程款的94％，其余6％作为质保金，待保修期满后支付"。2008年10月31日上诉人收到被上诉人提交的结算资料，按照该条约定，上诉人应在2008年11月14日前确认该结算资料或者提出修改意见。但是该款并未规定上诉人未在规定时间确认的后果是视为上诉人认可结算资料，所以该结算资料至今仍未获得上诉人的确认。既然还没有确认结算资料，那么合同约定的上诉人确认该结算资料后30天内支付工程款的94％这一付款条件尚未成就，所以上诉人不应支付被上诉人94％的工程款。而原审法院认定付款条件已经成就，显然是适用法律错误。按照诉讼法的相关规定，申请鉴定应当在举证期限内，而原审法院居然无视举证期限的存在，在举证期限过期后仍然允许被上诉人申请鉴定，所以该鉴定程序违法，该鉴定结论不能作为证据采纳。当事人未能在举证期限内提供证据的，应当承担举证不能的后果，应判决驳回被上诉人的诉讼请求。最后，被上诉人主张上诉人给付的工程款是1650418.49元，其根本就没有要求审理购买螺杆式冷水机组的1456000元是否包含在工程总价中以及该款项的性质。依据不告不理原则，一审法院不应对该1356000元进行审理。同时根据起诉状可以得知，被上诉人对于上诉人已经给付的5179000元及其他事实无异议，经鉴定后工程总价款为5372390.50元，那么上诉人应该支付的工程款应是193390.50元。
被上诉人某公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行自己的义务。被上诉人已按照合同约定完成了涉案空调工程，且验收合格，上诉人理应按照合同约定向被上诉人支付工程款。根据合同约定，工程完工时甲方支付到合同暂定价85%的工程款，办理结算后一个月之内支付到结算价94%的工程款，在保修期满后退回结算价6%的质量保修金。现被上诉人实际完成的空调工程的造价（实际应收工程款）已通过司法鉴定的方式予以确定，上诉人亦对该鉴定结论没有异议。同时，涉案空调工程于2007年11月1日验收合同，至被上诉人于2009年11月2日起诉时，两年的质量保修期已届满。原审据此认定上诉人支付剩余工程款和质量保修金的条件已经成就正确，本院予以维持。上诉人称付款条件还未成就，没有事实和合同依据，本院不予支持。因鉴定机构在对被上诉人实际完成××酒店××座裙楼及××座塔楼空调工程的工程造价进行鉴定时，虽将原暖通施工图设计的3台螺杆式冷水机组的预算价扣除，但未将直接由××酒店购买并付款1456000元的2台另一型号螺杆式冷水机组的货款纳入鉴定的工程造价中，原审据此认定直接由××酒店购买并付款1456000元的2台另一型号螺杆式冷水机组的货款不能作为被上诉人已收的工程款，被上诉人实收工程款为3723000元正确，本院予以维持。上诉人称其已支付被上诉人工程款5179000元，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
总共4页
[1] [2] 3
[4] 上一页 下一页