（2011）湘高法民再终字第40号(3)
申诉人岳某某等申诉称，本案除适用《医疗事故处理条例》外，还必须适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》，原审适用法律错误，请求判令赔付死亡赔偿金245870元，抚养费258219元。被申诉人邵阳市中心医院辩称，本案构成医疗事故，原审适用《医疗事故处理条例》是正确的，《侵权责任法》是事后的，并无溯及力。因此，请求驳回申诉。
邵阳市中级人民法院二审查明事实正确，本院再审予以确认。
另查明，2008年度湖南省城镇居民人均可支配收入13821.2元，人均消费性支出9945.5元。
还查明，刘小兰出生于1971年5月6日，李某某除死者刘小兰之外另尚有一子。
本院再审认为，本案属医疗事故而引起的侵权损害赔偿纠纷，该事故是发生在《医疗事故处理条例》试行后，根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法〈2003〉20号）规定，原审按照《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目进行相应处理并无不当。但《医疗事故处理条例》对争议的死亡赔偿金并无具体规定，对此应否赔偿成为本案争议焦点。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活等费用。”，该规定对于赔偿项目没有完全列举，而《最高人民法院〈关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释〉》对具体赔偿项目进行阐释，其中就包括了死亡赔偿金，也即对人身损害赔偿而言，死亡赔偿金为赔偿项目应有之一。虽然《医疗事故处理条例》是医疗事故处理的特定行政法规，但司法的终极目的和价值目标就是司法公正，本案在医方存在很大过错情形下造成受害方死亡，对死亡赔偿金不予赔偿，显然违背法律基本原则即公平原则，也不能全面保护受害人的合法权益，无法达到侵权损害赔偿填补损害之目的。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条明确规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，同时该法对医疗损害赔偿并无特别规定，与其他侵权类型适用同样的赔偿范围和标准。虽然本案并不适用该法，但该法相关规定的制订也反映了立法机关对处理该类事故的立法价值取向。因此，对于本案医疗事故致人死亡，首先适用《医疗事故处理条例》，在该法规没有规定情形下补充适用《最高人民法院〈关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释〉》，即本案死亡赔偿金可列入赔偿范围。但考虑患者自身体质、疾病风险及医疗机构公益性因素，本案医院承担责任比例可相对调整，由医院承担70%的责任为宜。对于精神抚慰金原审已按最高额判处，现将死亡赔偿金单独列出作为赔偿，对精神抚慰金数额亦应进行相应调整。另外，原审对抚养费计算有误，岳某某对小孩岳某2、岳某1亦有抚养义务，故对小孩抚养费应减半由对方赔偿；李某某有两个子女，其抚养费也应减半。因此，被申诉人损失计算如下：(1)住院费、病理切片检查费、病理科会诊费合计25934．22元；(2)刘小兰的误工费应按2004年9月4日住院至2004年9月29日死亡计25天，参照2008年职工年均工资1839．7元／月计算为1533．08元(25天×1839．7元／月÷30天)；(3)住院伙食补助费应按2004年9月4日住院至2004年9月22日出院计18天，再按12元／天计算为216元(18天×12元／天)；(4)陪护费应按2004年9月4日住院至2004年9月22日出院计18天1人陪护，再参照2008年职工平均工资1839．7元／月计算为1103．82(18天×1839．7元／月÷30天)；(5)丧葬费应按2008年职工平均工资1839．7元／月的标准计算6个月为11038.2元(1839.7元／月×6个月)；(6)岳某1于1994年9月12日出生，抚养到16岁，应抚养6年，岳某2于2000年1月25日出生，抚养到16岁，应抚养12年，李某某于1936年2月23日出生，应抚养15年，由于上述人员在城镇已租房居住两年，可按城镇居民对待，故被抚养人生活费应按2008年城市居民最低保障标准188元／月计算为37224元（188元/月×12×33年÷2）；(7)交通费、食宿费共计人民币11352元；(8)精神损害抚慰金按2008年居民人均消费性支出8991元／年，再按3年计算为26973元(8991元年×3年)；(9)医疗事故鉴定费11796．5元；(10)亲属误工邵阳6天，长沙9天，北京15天，共计30天，按2人计算，以2008年职工平均工资1839．7元／月计算为3679．4元(30天×1839．7元／月÷30天×2人)；（11）死亡赔偿金为276424元（13821.2元/年×20）；以上总计各项损失为407274.22元。
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