（2011）湘高法民再终字第82号(2)
娄底市中级人民法院二审查明，戴某出生于2005年6月11日，至一审判决之日也才3周岁，没有劳动能力，不存在误工事实。查明的其他事实与一审一致。
娄底市中级人民法院二审认为，本案当事人争议的焦点主要有以下几个问题：一、关于涟钢医院与戴某在一审前达成的调解协议是否有效的问题。经查明，涟钢医院与戴某的法定代理人戴某某达成此调解协议时，戴某的医疗事故鉴定结论未出结果，达成协议后，经湖南省湘雅二医院司法鉴定，戴某某才知戴某脑瘫，构成一级伤残。故戴某某以重大误解为由向原审法院申请撤销调解协议，原审法院予以支持是正确的。二、戴某医疗事故等级、责任、伤残等级的认定问题。经原审法院委托，娄底市、湖南省两级医学会均对戴某作了医疗事故技术鉴定，结论均构成医疗事故。但市医学会鉴定医疗事故等级为三级丙等，涟钢医院负有主要责任；省医学会鉴定医疗事故等级为二级乙等，戴某本人负有主要责任。经戴某某委托，湖南省湘雅二医院司法鉴定中心对戴某作出伤残鉴定为一级伤残。原审法院根据本案的实际情况，综合各方面的因素，坚持以人为本，认定戴某医疗事故为二级乙等，涟钢医院负主要责任，戴某伤残等级一级伤残亦无不当。三、戴某医疗事故赔偿数额的问题。原审判决涟钢医院承担赔偿责任的60％，认定戴某医疗费、陪护费、残疾生活补助费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费六项合理费用是正确的。但原审对戴某的误工损失亦予以认定是错误的，因戴某至一审判决之日也才3周岁，没有劳动能力，不存在误工事实，对此应予以纠正。至于戴某上诉提出，原审对戴某的残疾器具费、定残后的终身护理费没有判决以及精神损害赔偿金过低的问题，《医疗事故处理条例》第五十条对此有明确规定，戴某的上诉理由不能成立。另根据《医疗事故处理条例》第三十四条的规定，医疗事故技术鉴定可以收取鉴定费用，经鉴定属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付，不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。本案属于医疗事故纠纷，医疗事故技术鉴定费用理应由涟钢医院负担，原审判决由戴某承担40％的医疗事故技术鉴定费是适用法律错误，应予以纠正。据此判决：一、撤销娄底市娄星区人民法院(2007)娄星民一初字第526号民事判决；二、由涟钢医院赔偿戴某医疗费、陪护费、残疾生活补助费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费等费用合计人民币202267.32元，扣除涟钢医院已经支付给戴某的人民币14万元，涟钢医院还应当支付戴某人民币62267.32元，此款限涟钢医院于判决生效之次日起十日内给付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支低迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼2000元，由戴某负担800元，涟钢医院负担1200元。
娄底市中级人民法院再审查明的事实与该院二审查明的案件事实一致，并以基本相同的理由判决维持该院二审判决。
戴某申请再审称：1、原判认定事实错误，戴某应属于一级乙等医疗事故，涟钢医院理应承担全部责任，而不是只承担60%的责任，湖南省医学会作出的医疗事故鉴定，因鉴定人未出庭质证，该鉴定不能作为定案依据；2、误工费是戴某父亲的误工费，理应赔偿。3、原判适用法律错误，《医疗事故处理条例》属下位法，《民法通则》、《人身损害赔偿司法解释》属上位法，两者发生冲突时，应优先适用上位法；4、戴某已脑瘫，构成一级伤残，生活完全不能自理，必须依靠周身辅助器具，并需长期治疗护理，戴某所提出的残疾辅助器具费，定残后的终身护理费这两项诉讼请求应得到支持，原判未作判决，属遗漏诉讼请求。
被申请人涟钢医院答辩称：1、原判认定事实清楚，根据两级医学会的医学鉴定，戴某在送院前已进入核黄疸的重要阶段，此时的治疗要逆转其病情发展是相当困难的，被申请人只应承担部分责任而不是全部责任，赔偿项目和金额正确不应更改。2、两级医学会的医学鉴定均认定本案属医疗事故，原判适用《医疗事故处理条例》是正确的。3、原判程序合法，且已最大程度地保护了申请人的权益，应予维持。
本院再审查明，原涟钢医院于2010年2月更名为娄底市第一人民法院。戴某于2010年12月6日因病死亡。
本次再审中，申请再审人戴某某没有就戴某需配置残疾用具的医疗机构证明及残疾用具费、继续治疗费等实际发生的费用向本院举证。其代理人当庭表示将就相关费用另行起诉。
查明的其他事实与原审无异。
本院认为，根据《医疗事故处理条例》第二十一条的规定，医学会负责组织医疗事故技术鉴定工作。医学会是对医疗事故等级作出认定的法定机构，当事人如果对鉴定结论不服，应当依法申请再次鉴定或补充鉴定，而不是请求人民法院直接确认事故等级。湖南省医学会鉴定认定医疗事故等级为二级乙等，戴某本人负有主要责任，原审判决综合考虑原涟钢医院的医疗过错行为及戴某自身疾病在导致戴某伤残方面的原因力，从有利于戴某的原则出发，判决原涟钢医院负主要责任（60%）是适当的。
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