（2010）湘高法民申字第0722号
湖南省高级人民法院
民事裁定书
（2010）湘高法民申字第0722号
申请再审人(一审被告、二审被上诉人)肖某，男，1964年3月24日出生，汉族，农民，住武冈市某镇某居委会。
被申请人(一审原告、二审上诉人)刘某某，男，1963年11月26日出生，汉族，住武冈市某乡某村某组。
被申请人(一审原告、二审上诉人)杨某某，男，1968年4月29日出生，汉族，农民，住武冈市某镇某村某组。
被申请人(一审原告、二审上诉人)付某某，男，1969年9月19日出生， 汉族，农民，住武冈市某乡某村某组。
被申请人(一审原告、二审上诉人)沈某某，男，1963年9月16日出生，汉族，农民，住武冈市某乡某村某组。
原审被告武冈市供销合作社联合社。
法定代表人肖某某，该社主任
申请再审人肖某因与被申请人刘某某、杨某某、付某某、沈某某及原审被告武冈市供销合作社联合社(以下简称武冈市供销社)房地产转让合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院2009年12月10日作出(2009)邵中民一终字第604号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。
肖某申请再审称：1、二审法院适用《城市房地产管理法》第三十八条第一款(六)不当，本案应当适用《合同法》、《物权法》及《民法通则》的相关规定。我国《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，申请人在未取得房屋所有权的前提下转让他人房屋的行为应当是无权处分行为。《合同法》第五十一条规定对于无处分权的人处分他人财产，必须经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同才有效。申请人与刘某某等四人合同签订至今，申请人都没有取得诉争房产的处分权。因此，申请人与刘某某等人签订的房地产转让合同应当认定为无效合同。2、二审法院认定一审法院确认合同无效违反“不告不理”的民事诉讼原则适用法律错误。最高人民法院关于原审法院确认合同效力有错误而上诉人未对合同效力提出异议案件第二审法院可否变更问题的复函中予以了明确：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”这一规定并不排斥人民法院在审理上诉案件时，对上诉人在上诉请求中未提出的问题进行审查。根据此复函精神，对于双方当事人均未对诉争合同效力提出异议的案件，法院审查确认合同效力确有错误的，有权依职权认定合同无效。3、申请人与刘某某等四人在上诉期间已就全案达成了调解协议，该调解协议是双方当事人就全案所达成的一致意见，二审法院在判决时一边认定了双方已就此案达成了和解纠纷协议，又另行做出判决自相矛盾。恳请省高院将此案予以再审。
被申请人刘某某、沈某某、付某某、杨某某及原审被告武冈市供销社未作答辩。
本院审查认为，本案争议的焦点是肖某未与武冈市供销社办理房地产过户手续的情况下，又将其中的水浸坪乡供销社房地产转让给刘某某、沈某某、杨某某、付某某的行为是否有效；肖某在本案中是否违约及应否承担违约责任。1、肖某将水浸坪乡供销社房地产转让给刘某某、沈某某、杨某某、付某某的行为是否有效。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款(六)项规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。但该条在性质上属于管理性规范，而非效力性规范，并不因此影响合同效力。《中华人民共和国物权法》第十五条也明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”故肖某在未取得房地产权属证书的情况下与刘某某等四人签订的转让合同系双方真实意思表示，也未违反法律的禁止性规定，该转让合同是有效的。2、肖某在本案中是否违约及应否承担违约责任。肖某与刘某某等四人签订的合同合法有效，则各方均应按照合同的约定履行。刘某某等四人在约定的期限内交清了24万元的转让款，同时又将其余10万元转让款以押金形式按照与肖某达成的补充协议交给了武冈市供销社，已经全部履行了作为受让方所应承担的合同义务。而肖某在签订合同并收取款项后，未按照合同的约定及时办理房地产过户手续并解决好相邻纠纷，存在违约行为，应按照合同的约定承担违约责任。刘某某等四人请求的违约金数额为65
000元，未超过按照合同约定计算的违约金数额，原审据此作出判决并无不当。虽然各方当事人在二审期间经当地政府及人民调解委员会的协调下达成了办证和解决纠纷的协议，但该协议并未约定免除肖某的违约责任，原审根据刘某某等四人的诉讼请求作出判决并无不当。另外，二审法院认定一审法院确认合同无效违反“不告不理”的民事诉讼原则不当。对于人民法院是否有权直接审查合同效力问题，最高人民法院《关于原审法院确认合同效力有错误而上诉人未对合同效力提出异议案件第二审法院可否变更问题的复函》中予以了明确：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”这一规定并不排斥人民法院在审理上诉案件时，对上诉人在上诉请求中未提出的问题进行审查。根据此复函精神，对于双方当事人均未对诉争合同效力提出异议的案件，法院可以依职权审查合同的效力。
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