(2011)甘民三终字第00002号(2)
被上诉人胡乃亭没有提交书面答辩意见，代理人在庭审中表示，原判认定事实清楚，判决正确，要求二审法院驳回其上诉，维持原判。
被上诉人纪平元、上诉审理中没有参加诉讼，无答辩意见。
经审理查明：2004年6月18日，被上诉人纪平元〔甲方〕与大连博采智盛广告有限公司（乙方）签订了《妇女用品包装设计协议书》。约定：“甲方委托乙方设计妇女用品包装，乙方对设计完成的作品享有著作权。甲方向乙方付设计费人民币30000元，甲方在付清合同全部款项后，乙方与甲方签署《知识产权转让协议书》，将作品著作权转让给甲方。甲方在没有得到该作品的知识产权前不享有任何使用权利，擅自使用或者修改使用乙方设计的作品而导致的侵权，乙方有权依据《中华人民共和国著作权法》追究其法律责任”。协议签订后，大连博采智盛广告有限公司如约完成了妇女用品包装设计图案，并将设计样稿交给了纪平元。纪平元向广告公司付设计费人民币6000元，没有付清剩余的委托设计费用。
2004年8月6日，上诉人陇神制药公司与第三人纪平元签订一份《销售代理协议》。约定：“由纪平元负责营销和策划鞣酸小檗碱膜（斯娜格）产品的广告促销，宣传品和包装均由纪平元投资设计，经双方认可后，制药公司负责产品生产和包装制作。该协议还对其他事项进行了明确约定”。合同签订后，纪平元将委托大连博采智盛广告有限公司设计的图案样稿以电子邮件的形式发给制药公司，制药公司收到图案样稿后，将该图案样稿在其生产的鞣酸小檗碱膜（斯娜格）产品外包装盒上进行了使用。
2005年5月15日，被上诉人胡乃亭（甲方）与大连博采智盛广告有限公司（乙方）签订一份《委托设计合同》。约定：“甲方委托乙方设计妇女用品包装及其宣传品核心图案。乙方对设计完成的作品享有著作权。甲方向广告公司付设计费人民币30000元，在甲方付清合同全部款项后，双方签署《知识产权转让协议书》，从而将作品著作权转让给甲方。甲方在没有得到该作品的知识产权前不享有任何使用权利，甲方在没有得到该作品的知识产权前擅自使用或者修改使用乙方设计的作品而导致的侵权，乙方有权依法追究其法律责任”。该协议签订后，双方又于2005年6月15日签订了《知识产权转让协议书》，约定“由胡乃亭于合同签订之日起十日内交付大连博采智盛广告有限公司2万元。自交付该款起，胡乃亭即拥有双方合同约定图案所有的著作权（署名权除外）。胡乃亭付款后，大连博采智盛广告有限公司向胡乃亭交付该图案的平面及电子版设计图稿”。协议签订后，胡乃亭于2005年分两次共支付大连博采智盛广告有限公司设计费3万元。大连博采智盛广告有限公司随之向胡乃亭交付了《妇之宝》设计图案。之后，被上诉人胡乃亭发现上诉人制药公司在其生产的鞣酸小檗碱膜（斯娜格）产品的外包装盒上使用的图案与《妇之宝》美术图案一致，认为制药公司侵犯了其著作权，遂提起诉讼。
另查明，2007年6月6日，大连博采智盛广告有限公司向辽宁省版权局申请取得了涉案作品《作品登记证》，著作权人登记为大连博采智盛广告有限公司。
以上事实有以下证据证实：2004年6月18日，被上诉人纪平元与大连博采智盛广告有限公司签订的《妇女用品包装设计协议书》。2004年8月6日，陇神制药公司与纪平元签订的《销售代理协议》。2005年5月15日，被上诉人胡乃亭与大连博采智盛广告有限公司签订的《委托设计合同》及同年6月15日签订的《知识产权转让协议书》。2007年6月6日，大连博采智盛广告有限公司向辽宁省版权局申请取得涉案作品的《作品登记证》证明。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十七条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人” 的规定，被上诉人胡乃亭委托大连博采智盛广告有限公司设计妇女用品包装图案，并以合同形式取得著作权，其权利合法有效，应当受法律保护。关于上诉人提出“大连博采智盛广告有限公司”在申请取得《作品登记证》时，登记的著作权人是“大连博采智盛广告公司”，并没有将涉案作品的著作权转让给被上诉人胡乃亭，被上诉人胡乃亭并没有取得作品著作权问题。经查，根据国家版权局颁布的《作品自愿登记试行办法》第二条规定，“作品实行自愿登记，作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响”。被上诉人胡乃亭于2005年于6月15日以合同转让的形式取得该作品的著作权后，2007年6月6日，大连博采智盛广告公司在向辽宁省版权局申请取得《作品登记证》时，将著作权人登记为“大连博采智盛广告有限公司”，对此，并不影响被上诉人胡乃亭转让取得的著作权，上诉人的理由不能成立；关于上诉人提出“自己已在先使用涉案作品，不构成侵犯著作权”的理由，经审查，著作权作品的在先使用是否构成侵权问题，是建立在著作权的原创作品基础上，上诉人使用的作品是委托他人设计产生，原创著作权属于设计者，是真正的著作权人，设计者没有将自己享有的著作权转让给在先使用者，而将著作权转让与他人，受让人就应享有作品的著作权，他人未经许可不得擅自使用。上诉人陇神制药公司与第三人纪平元签订《销售代理协议》后，第三人纪平元在明知并未取得委托设计作品著作权的情况下，将涉案的图案作品交给上诉人使用，上诉人陇神制药公司未尽到对涉案作品著作权进行严格审查义务，将纪平元没有取得委托设计作品著作权的图案用于其生产的产品鞣酸小檗碱膜（斯娜格）外包装盒上，与第三人纪平元共同构成对原告胡乃亭著作权的侵犯，应共同承担侵权责任。但被上诉人胡乃亭称其委托设计该图案是为用于商品，却至今无产品和销售的商品，也没有做过任何使用，上诉人的行为并未对其造成经济损失和任何社会影响，上诉人提出的部分上诉理由成立。其应酌情赔偿被上诉人损失30000元。本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十七条、第四十六条第（七）项、第四十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二项之规定，判决如下：
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