（2011）甘民三终字012号(2)
宣判后，刘建军不服，向本院提起上诉。
刘建军上诉称：1、事发时，在上诉人驾驶的大货车已占用快车道路面1.24米（快车道3米、大货车2.48米），快车道仅剩1.76米且上诉人正在向左变更车道的情况下,盛国明强行超速超车。超车过程中,为躲避对面来车向右打方向,先撞在上诉人大货车左前轮臂上,紧接着其车辆中部先后与大货车前脚踏板和左前角相刮擦,驶向慢车道与刚刚起步的公交客车追尾，造成人员和车辆损失。盛国明的行为违反了《道路交通安全法》第42条一款“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速，在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”和第43条“同车道行驶的机动车，后车应与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。前方车辆正在左转弯、掉头，超车的后车辆不得超越前车”的规定；2、事发后盛国明在嘉峪关市公安局交警队所作的询问笔录、事故照片充分说明：盛国明强行超速超越已占用快车道的车辆、盛国明是通过已骑在快慢车道分道线上的上诉人的大货车才看到前方停车下人的公交客车、造成人员损伤的直接原因是盛国明所驾车辆和公交大客车的追尾；3、盛国明在实习期内驾驶未经审验的机动车超速行驶、车座未固定、人货混装是造成事故发生及车内乘员受伤的重要原因；4、因涉案的《道路交通事故认定书》采用证据不全、适用法律错误、违反法定程序。上诉人遂提起复议，因此该《认定书》已不能做为有效证据使用。上诉人曾数次要求两级交警部门对《认定书》予以解答，均无合理答复；5、原审法院认定盛国明的伤残赔偿金以城镇居民标准计算有误。事发后，交警部门的询问笔录中盛国明称其是2008年8月从新疆来到酒泉，而其提交的《暂住证》办理日期为2009年1月1日，《租房合同》期限明显提前于2008年8月，并且未提交就业证明、营业执照。2010年12月27日庭审时上诉人曾对此当庭异议，但原审判决却称“被告刘建军无异议”；6、关于精神抚慰金2000元，在最初的一审判决曾认定为800元，发回重审后却增加为2000元；7、关于误工费的计算，原审时上诉人及保险公司均提出异议，但原审判决却称“二被告认可按2008年批发零售行业工资标准计算”；8、汽车修理费1000元系案发后交警部门责令上诉人向于永德赔付的，原审判决中也表述“刘建军主张的汽车修理费1000元，属于交强险赔偿范围，应由保险公司赔偿”，但在最终判决中却判定此项费用由保险公司赔付给盛国明；9、因盛国明错误的诉前财产保全，致上诉人车辆被扣押至今并已报废，经济损失巨大。为保证上诉人的索赔，应将保险公司赔偿的医疗费10000元由朱登亮（另案原告）、盛国明按43%和57%的比例共同获得；10、诉讼费和财产保全费应由盛国明负担。上诉人已为车辆投保了交强险，不存在将来无法执行或难于执行的可能，盛国明申请诉前财产保全错误。原审未查清案件事实，诉讼费应根据最终裁定谁败诉谁承担。据此请求：１、撤销原审判决对此交通事故主、次责任的认定。依法传唤事故鉴定人宋来民、被告盛国明出庭接受上诉人质询，并对嘉公交认字（2009）第00028号《道路交通事故认定书》的案卷材料当庭质证，改判上诉人无责任； 2、撤销原审判决中对证据的确认，并依法认定上诉人提交的嘉公交认字（2009）第0014号《道路交通事故认定复核受理通知书》和《道路交通事故复核终止通知书》及上诉人由保险公司处调取的事故现场照片22张；3、撤销原审判决对误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、汽车修理费的认定，并依法改判；4、撤销（2011）嘉法民一重字第002号民事判决（另案）由保险公司赔偿朱登亮医疗费10000元的认定，改判由盛国明、朱登亮按医药费比例共同获得；5、改判本案的诉讼费、财产保全费由盛国明承担。
盛国明委托代理人口头答辩称：被上诉人在本案发回重审后才知道上诉人为其车辆办理过交强险；提交2009年的《暂住证》是因该证一年一办，一审对误工费的认定正确。
保险公司委托代理人口头答辩称：误工费应按农业人口标准计算；医疗费10000元不属本案承担费用；1000元的修理费应由上诉人和被上诉人按照责任比例共同承担。
二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
根据2011年４月１日起施行的《民事案件案由规定》，应将本案案由由原审的交通事故人身损害赔偿纠纷变更为机动车交通事故责任纠纷。
本院认为，关于上诉人对涉案的《道路交通事故认定书》(下称:《事故认定书》)的异议问题。首先，制作《事故认定书》是交警部门的法定职责，不依当事人申请，亦不受法院委托，故《事故认定书》并非鉴定结论。根据《道路交通事故安全法》第七十三条“公安机关交通管理部门应当根据……及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据”的规定，《事故认定书》应是证明效力最高的公文书证。因此，上诉人提交的《鉴定人出庭接受质询申请书》于法无据；上诉人提出该《认定书》违法违规，庭审时却明确表示无相应证据予以推翻；盛国明只是一方当事人，在其委托代理人出庭的情况下，本人可以不参加诉讼。对此，法律并无强制性规定。上诉人针对嘉公交认字（2009）第00028号《道路交通事故认定书》的异议不成立，本院对其《鉴定人出庭接受质询申请书》不予支持；关于《事故认定书》申请复议后能否作为有效依据的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》关于“复议期间不停止原具体行政行为执行”的规定，无论是否申请复议，该《事故认定书》都可作为有效证据使用；关于上诉人要求本院确认其提交的证据的问题。该组证据包括：《复核受理通知书》和《复议终止通知书》、事故照片22张、盛国明驾驶证复印件、事故现场图、推断图及交警部门询问笔录。上述证据均由上诉人复印于交警部门卷宗，而《事故认定书》中据以分析事故形成原因的证据中亦对此予以载明。对此诉请本院不予支持；关于上诉人所提盛国明未对车辆进行年检，超速行驶是事故主要原因的上诉理由。经查，交警部门所作的《事故认定书》对此已明确认定由盛国明负次要责任。对此上诉理由本院不予采纳；关于10000元医疗费的分配问题。盛国明申请保全时提供了相应担保并且在法定时限内提起诉讼，不存在财产保全错误的问题。而且，刘建军负事故的主要责任。无论这10000元在朱登亮（另案原告）和盛国明之间如何分配,刘建军需承担的赔偿数额恒定，且在另案中其承担的连带数额反而越小，实际上并不损害上诉人的利益。对此诉请应予驳回；关于伤残赔偿金的问题。经查，原审对该项费用质证时，上诉人及其委托代理人均未发表意见，阅看笔录时亦未提出异议或进行更正，故原审判决表述“被告刘建军无异议”无误。另外，原审时盛国明申请其原房东石占国、国民汽车配件部经营者许燕芬作为证人出庭作证，原审法院专门就此组织质证。证人证言表明2008年8月后盛国明在国民汽配部打工，居住在经销部内。结合其提交的酒泉市城建局出具的《营业门店牌匾制作通知书》、《租赁合同》等，可以证明其经常居住地及主要收入来源地均在酒泉市且已连续居住满一年，原审按照2008年度城镇居民人均可支配收入10969.41元和伤残系数23%的标准计算正确。对此上诉理由本院不予采纳；关于精神损害赔偿金的问题。盛国明在事故中因伤致残，刘建军应承担侵权责任。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，综合考虑本案中的责任认定、双方过错程度及盛国明伤残情况，本院酌情保护800元；关于误工费的问题。因事故发生前盛国明在酒泉国明汽车配件部工作，原审法院参照甘肃省2008年度批发零售行业工资标准每年15433元计算到定残日前一天为66天,合计为2791.8元认定正确，对此上诉理由本院不予支持；关于上诉人要求盛国明赔偿其1000元汽车修理费的问题。事故由刘建军和盛国明共同造成，此项费用应由二人按责任比例予以分担。刘建军原本只能主张盛国明给付代其垫付的400元而非1000元。但刘建军投保了交强险且已先行支付，因此，应由保险公司将此1000元赔偿给刘建军而非盛国明，一审对此认定错误。刘建军诉请此项费用由盛国明赔偿亦不能成立；关于财产保全费的承担问题。如前所述，盛国明的诉前财产保全行为符合法律规定并无不当，因此该项费用应由刘建军承担。
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