（2011）甘民三终字第00024号
甘 肃 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2011）甘民三终字第00024号
上诉人（原审原告）杨玉爱，男，汉族，1956年8月生。
委托代理人，火鹏飞，河西律师事务所工作人员。
被上诉人（原审被告）任玉富，男，汉族，1967年11月生。
委托代理人，殷剑宏，甘肃殷剑宏律师事务所律师。
杨玉爱诉任玉富劳务合同纠纷上诉一案，因杨玉爱不服嘉峪关市人民法院（2011）嘉法民一初字第528号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年7月5日公开开庭审理了本案，原告杨玉爱及其委托代理人火鹏飞、被告任玉富及其委托代理人殷剑宏律师到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：任玉富系天诚房地产开发有限公司的项目负责人，其承包了凯瑞汽车修理厂工程后，将该工程转包给周寅年，后周寅年退出，2010年6月27日，任玉富与杨玉爱签订了一份《施工轻工承包协议书》，约定甲方（任玉富）将嘉峪关市安远路小学旁修建修理厂的工程承包给乙方（杨玉爱），约定由任玉富负责技术并提供材料，杨玉爱提供劳务。工程范围包括：修理厂厂房、宿舍门房、办公区、锅炉房等。关于工程价款，协议约定，修理厂工房每平方米140元，上下水管道每米18元，井300元，门房宿舍每平米150元，锅炉房每平米150元，打外地面每平米11元。工程开工时，周寅年向任玉富借款20000元。2010年12月2日任玉富给付杨玉爱工程款196466元，预留工程保质金9117元，留周寅年借款2万元，杨玉爱出具收条一张。后杨玉爱以尚欠劳务费及损失80462元为由，将天诚房地产公司和任玉富诉至原审法院，诉讼中又撤回了对天诚公司的起诉。
以上事实，有原、被告的陈述，双方签订的《施工轻工承包协议书》、证人证言、杨玉爱书写的收条等证据证实。
原审法院审理认为，双方对工程总造价215583元，被告已支付工程款196466元，预留保质金9117元，周寅年在工程初期借款20000元等事实均无异议，因此原告主张的劳务费69302元没有事实依据，原告主张的损失11160元，也未提交证据证明，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、六十五条之规定，判决如下：驳回原告杨玉爱的诉讼请求。案件受理费1812元，减半收取906元，由杨玉爱承担。
宣判后，杨玉爱不服，向本院提出上诉。
上诉人上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。理由是：1、《协议书》系上诉人与任玉富单独签订，该工程由上诉人单独施工完成，一审认定上诉人与周寅年系合伙关系错误。2、原审对上诉人拆除围墙不予认可没有事实根据。《协议书》第五条工程款价格约定，围墙拆除每平米150元，被上诉人对此不认可，认为该条是空白，是上诉人自己添加上去的，对此被上诉人应举证证明。3、原审认定双方对工程总造价及已付款等无异议与事实不符。上诉人认可收到的劳务费数额，但对总造价数额不认可。且双方都承认在修理厂厂房、水井和围墙拆除上有矛盾。现原审认定上诉人与周寅年系合伙关系，将其支付给周寅年的2万元认定为支付给上诉人，与本案事实严重不符。4、上诉人与被上诉人之间为劳务承包，工程质量应由被上诉人负责9117元的质保金不应由上诉人承担。请求：撤销原判；改判被上诉人支付上诉人劳务费67012元，赔偿误工损失7122元；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
本院查明的事实与一审法院一致。
本院认为，原审判决认定的基本事实清楚，证据充分，应予确认。关于上诉人提出的拆除围墙的费用问题。经查：上诉人与任玉富签订的《施工轻工承包协议书》（以下简称协议书）是按照工程单价及进度支付劳务费的，其中上诉人杨玉爱提供的《协议书》中关于围墙拆除价格一栏填写为每平米“150元”。而任玉富提供的同一份《协议书》中，该一栏为空白。原审庭审中周寅年和孙殿银均证明拆除围墙的活是他们干的，共拆除了85米，每平方米价格为15元。审查认为，上诉人与任玉富的《协议书》，本来就是在周寅年已完成了部分工程的基础上签订的，周寅年已经完成了拆除围墙的工作，因此在接下来上诉人与任玉富的《协议书》中，关于围墙一栏空白未填也符合逻辑。且《协议书》中，关于厂房、宿舍、锅炉房等每平米造价为150元，拆除围墙的价格，按照周寅年的证明为每平米15元，是符合常理的。而上诉人提供的《协议书》中，拆除围墙的价格为每平米150元，等同于修建房屋的价格，明显不合理。因此，根据优势证据的原理，原审判决以任玉富提供的《协议书》为依据，结合周寅年等人的证明，对上诉人提出的拆除围墙的费用不予计算是正确的。关于工程总造价及已付款的事实等问题。根据已查明的事实，上诉人认可已收到人工费186466元（原审认定为196466元有误，应予纠正），预留保质金9117元，并出具了收条。但不认可工程总造价，并认为将周寅年借款2万元认定为支付给上诉人与事实不符。审查认为，本案中的协议是劳务合同，并非建设工程承包合同，根据协议约定，上诉人承包的工程并非是按照工程总造价结算的，而是按照单项工程计价的，也就是干一项工程，给一项工程的价款，与总造价无关，上诉人是否认可工程总造价也与其履行协议无关。周寅年借款2万元，是周寅年与任玉富之间的事，与上诉人对协议的履行无关，上诉人只须根据协议，拿到自己的劳务报酬即可。至于周寅年与上诉人之间是否合伙关系，也不影响上诉人根据协议获得报酬的权利，因此，上诉人的该条上诉理由本院不予支持。关于质保金应否由上诉人承担的问题。经查：双方的协议中对质保金并无约定，但上诉人给任玉富出具的收条中已说明了预留质保金9117元，表明双方已形成了新的约定，该约定不违反法律法规的强制性规定，也符合劳务合同的基本要求和本案的实际情况，因此本院不予变更。
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