（2011）甘民三终字第00034—00035号(2)
在（2011）嘉法民一初字第192号民事判决书中，原审法院审理认为，于永贵自2001年10月到文殊水泥厂务工并获得劳动报酬，双方之间形成劳动关系，于永贵在工作中受伤，经劳动行政部门认定工伤等级为五级伤残，应依法享受工伤保险待遇。因双方的劳动关系一直存在，根据工伤等级，原告在工伤后可随时与用人单位解除劳动关系并享受相应的工伤待遇，针对解除劳动关系及相应工伤待遇再次申请仲裁没有超过仲裁时效更不属于重复申请，于永贵的抗辩理由符合相关法律规定，本院予以支持。依照国务院《工伤保险条例》第三十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告嘉峪关市文殊水泥厂的诉讼请求。案件受理费10元，由原告嘉峪关市文殊水泥厂负担。
两案宣判后，文殊水泥厂不服，向本院提出上诉。
上诉人称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，采信证据不当，依法应当不能成立：1、上诉人与被上诉人之间的劳动争议纠纷已经生效的法律文书调解处理，被上诉人向一审法院的诉请属重复主张，依法不应得到支持。2、被上诉人已放弃与上诉人解除劳动关系的权利，不应当再行主张该权利。2003年11月嘉峪关市劳动争议仲裁委员会的（2003）第40号仲裁调解书明确表明，被上诉人与上诉人继续保持劳动关系，由上诉人按月向上诉人支付伤残抚恤金，且该调解协议一直在持续履行当中，就表明被上诉人在该仲裁调解中选择了与上诉人保持劳动关系，已放弃了与上诉人解除劳动关系的权利。此后数年又再行提起诉讼，有悖事实。3、一审判决作出的上诉人向被上诉人的赔偿数额计算标准适用错误。依据《工伤保险条例》的规定，职工因工伤向用人单位提出解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，被上诉人的伤情为五级伤残，依照规定，五级伤残的工伤医疗补助金和伤残就业补助金均为本人16个月的工资，被上诉人工作期间月工资为630元。应以此标准计算工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一审法院却依照2009年嘉峪关市在岗职工平均工资3251元的标准计算该两项赔偿费用，严重背离了法律法规的相关规定标准，属于认定事实错误，适用法律不当，应予以纠正。
请求：1、依法撤销嘉峪关市人民法院（2011）嘉法民一初字第192号、（2011）嘉法民一初字第200号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人未答辩。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据充分，应予确认。关于被上诉人于永贵向嘉峪关市劳动仲裁委员会再次申请仲裁和向一审法院起诉是否属于重复主张的问题。根据已查明的事实，2003年被上诉人于永贵向嘉峪关市劳动仲裁委员会提出仲裁的内容是要求落实工伤待遇、补发拖欠的工资，2010年再次提出仲裁的主要内容是要求解除与水泥厂的劳动关系，两次仲裁并非同一内容，不属于重复申请。至于上诉人称2003年的仲裁调解书已经在履行，2010年的仲裁裁决撤销其部分内容不当的问题，因仲裁调解书的内容未得到全部履行，被上诉人申请人民法院强制执行也未能履行到位，仲裁调解书的效力已实际丧失，再次仲裁中，仲裁委根据于永贵的申请，变更原调解书的内容，不违反仲裁法的相关规定。于永贵以此向原审法院起诉，也不属于重复诉请。因此上诉人的该项上诉理由，无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人选择了与上诉人保持劳动关系是否意味着其已放弃了与上诉人解除劳动关系的权利的问题。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律均未规定劳动者选择了与用人单位保持劳动关系，就失去了与用人单位解除劳动关系的权利，相反上述法律规定了劳动者在订立、履行、变更、解除劳动合同，劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等方面与用人单位发生争议的，均可以申请劳动争议仲裁。本案中，于永贵于2003年发生工伤事故后，与水泥厂就工伤待遇争议申请仲裁，2008年申请与水泥厂解除劳动合同，均在劳动法规定的争议范围内，并非上诉人所称的无权就解除劳动合同再提出申请，上诉人的该项上诉理由没有法律根据，应予驳回。关于原审确定的上诉人向被上诉人赔偿的标准是否错误的问题。依据《工伤保险条例》制定的《甘肃省工伤事故伤残赔偿标准》第（十八）条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，用人单位应以解除或终止劳动关系前12个月本人平均月缴费工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本人平均月缴费工资低于统筹地区上年度职工月平均工资的，以统筹地区职工月平均工资计算。一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为16个月，六级伤残为14个月；一次性伤残就业补助标准：五级伤残为16个月，六级伤残为14个月。”参照上述标准，原审法院以于永贵所在嘉峪关地区上年度职工月平均工资3251元计算其医疗补助金和就业补助金并无不当。上诉人的该项上诉理由与法律法规及规章的规定相悖，应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由缺乏事实或法律根据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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