（2011）甘民三终字第017号
甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2011）甘民三终字第017号
上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉峪关市建筑工程有限公司。
法定代表人：张自星，该公司经理。
委托代理人: 秦文斌，该公司项目部经理。
委托代理人: 王海林，嘉峪关人合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉峪关市亿维科技有限公司。
法定代表人：张新贵，该公司经理。
委托代理人: 张海年，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人嘉峪关市建筑工程有限公司与被上诉人嘉峪关市亿维科技有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市人民法院（2011)嘉法民一重字第05号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人嘉峪关市建筑工程有限公司项目部经理秦文斌及委托代理人王海林、被上诉人嘉峪关市亿维科技有限公司的委托代理人张海年到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2003年4月13日原、被告签订一份《建设工程施工合同》约定：由原告包工包料为被告承建在嘉峪关市朝阳街两栋住宅楼；开、竣工日期：2003年4月16日至同年11月30日；付款方式：主体进入一层按总包干价的10%付款，进入三层付款15%，主体封顶后付款15%，竣工后付款10%，余款在交工后一年内付清；违约责任：工期延期一日，承担工程造价万分之三的违约金；工程保修：土建工程为1年，屋面防水工程为三年，电气、上下水、供热为1年等。2004年2月19日被告以原告违约为由向本院起诉，本院作出(2004)嘉法民一初字第343号民事判决：1、原告承担被告违约金94497元（2003年12月1日至2004年2月25日）；2、不符合施工图的分项工程扣除相应的工程款。原告不服上诉，甘肃省高级人民法院判决维持原判。2006年5月29日本院作出(2006)嘉法执字第265号民事裁定，要求原告履行生效判决。2006年7月20日本院作出(2006)嘉法执字第265—2号裁定：原告于2006年7月25日向被告交工，不符合施工图纸的12项分项工程由被告自行完成，产生的费用由原告承担。2006年9月27日原告向被告办理了整体工程验收手续。本案双方诉争的工程款为1312894.40元（其中工程款1186896.86元、工程质量保修金是125997.54元），原、被告双方对上述工程款数额均无异议，被告按照双方签订的合同，工期延期一日，承担工程造价万分之三的违约金，共扣除原告违约金1186896.86元（2004年2月26日至2006年9月26日，共计942天），剩余工程款（除质保金外）原、被告双方已结清。在本次审理中被告亿维科技公司明确表示，同意支付质保金125997.54元。
一审法院认为，关于原告起诉的工程款是否存在的问题，被告亿维科技公司除扣除原告工程款1186896.86元、工程质量保修金125997.54元外，其余工程款已全部付清，故原告起诉的工程款客观存在。关于质保金现因质保期已过，被告同意给付原告工程质量保修金125997.54元。关于原告主张的被告延期支付工程进度款所产生的违约金1428812元能否确认的问题。首先，被告最后一次付款时间是2007年9月26日，原告最初提出违约金的时间是2009年8月13日，故原告没有超过诉讼时效；其次，根据付款的实际情况：被告亿维科技公司在2003年8月18日工程封顶时付款70万元，随后于2003年8月29日付款60万，于2003年11月7日付款43万，以上共计173万。按照合同约定，主体工程在2003年8月18日封顶时，被告应付工程进度款1679967.24元（工程造价4199918.1×40%=1679967.24），故迟延支付80天（从2003年8月19日至2003年11月6日），由于亿维科技公司迟延支付工程款，建筑公司可行使同时履行抗辩权，工期顺延80天。综上，对于原告主张的违约责任，本院认为，建筑公司的交工日期顺延80天（从2004年2月26日可顺延到2004年5月17日），故原告主张的违约金1428812元，本院不予支持。关于反诉原告亿维科技公司主张反诉被告建筑公司支付违约金1186896.86元能否得到支持的问题，按照法律规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案反诉原告主张的三项实际损失系该公司应当支付的相关费用，故该证据不子确认。反诉原告按照合同约定扣除反诉被告违约金1186896.86元属偏高，考虑建筑公司的延期交工行为切实给亿维科技公司造成损失，延期交工视同占用资金，故参照同期银行贷款利率，按照工程造价和延期交工的日期，反诉被告建筑公司应当支付反诉原告亿维科技公司违约金571845元（从2004年5月17日至2006年9月26日，共862天，参照人民银行公布的同期贷款利率分段计算，共计571845元）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、被告嘉峪关市亿维科技有限公司给付原告嘉峪关市建筑工程有限公司工程质量保修金125997元，于本判决生效后60日内给付；二、被告嘉峪关市亿维科技有限公司应付原告嘉峪关市建筑工程有限公司工程款1186896.86元；反诉被告嘉峪关市建筑工程有限公司应付反诉原告嘉峪关市亿维科技有限公司违约金571845元，二者相互抵顶后，被告嘉峪关市亿维科技有限公司给付原告嘉峪关市建筑工程有限公司工程款615051.86元；同时反诉被告嘉峪关市建筑工程有限公司向反诉原告嘉峪关市亿维科技有限公司出具该工程所有付款的正规发票，于本判决生效后60日给付。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费28733元、反诉费15482元、保全费5000元，合计49215元；由原告承担20000元，被告承担29215元。
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