（2011）甘民三终字第00008号
甘 肃 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2011）甘民三终字第00008号
上诉人（原审被告）陈兴虎，男，汉族，1969年7月生。
委托代理人，李新拾，甘肃金厦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京联创种业有限公司。
法定代表人，王义波，该公司董事长。
委托代理人，梁顺伟，北京开越律师事务所律师。
北京联创种业有限公司诉陈兴虎侵犯植物新品种权纠纷上诉一案，由张掖市中级人民法院以（2010）张中民初字第39号民事判决一审审理终结。宣判后，陈兴虎不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员康天翔任审判长，与助理审判员窦桂兰、李雪亮共同组成合议庭，于2011年5月9日公开开庭审理了本案，陈兴虎及其委托代理人李新拾律师、北京联创种业有限公司委托代理人梁顺伟律师出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：北京联创种业有限公司（以下简称联创公司）是玉米新品种“中科4号”的品种权人之一，2007年1月1日获得农业部授权。同年7月1日，品种权共有人河南省科泰种业有限公司、河南省中科华泰玉米研究所向联创公司出具函件，授权联创公司就他人侵犯“中科4号”植物新品种权的行为以自己的名义维权打假，共有人放弃作为原告的权利。2010年9月，联创公司发现陈兴虎在张掖市甘州区靖安乡靖安村十一社生产“中科4号”杂交玉米种子。遂诉诸原审法院并申请对涉案的玉米种子进行证据保全。同年9月17日，原审法院工作人员到原告指控的张掖市靖安乡靖安村十一社陈兴虎的承包地进行了证据保全，将提取的玉米果穗若干当场封存。经法院委托北京市农林科学院玉米研究中心对提取的玉米果穗进行DNA鉴定。该中心出具的A2010-096号《玉米品种DNA指纹鉴定报告书》认定，该送检玉米果穗样品与农业部新品种保护办公室植物新品种保藏中心的比较样品“中科4号”“相同或极近似”。据此，可以认定送检样品为“中科4号”。
原审法院认为，陈兴虎未经原告授权擅自生产“中科4号”杂交玉米种子，构成对原告植物新品种的侵犯。虽然被告陈述是一个叫罗峰的委托其种植的，但不能说明罗峰的去向，是否真有此人很难判断，故无法追加罗峰并让其承担责任。由于原告损失和被告获利均难以准确界定，根据侵权事实、情节，可能造成的损失及中科4号品种本身的市场影响、被告的主观过错等因素，酌情确定赔偿损失5万元。并据此判决：一、被告陈兴虎立即停止对原告联创公司依法享有的“中科4号”植物新品种权的侵犯行为，不得销售生产的侵权种子；二、对被告陈兴虎生产的玉米种子（籽粒）做转商或其他灭活性处理；三、被告陈兴虎赔偿原告联创公司损失50000元，被告于判决书生效后一月内付清。案件受理费4500元，鉴定费4000元，由被告陈兴虎负担。
宣判后，陈兴虎不服，向本院提出上诉。
陈兴虎上诉称：1、上诉人是接受他人的委托种植的，事先也不知晓为侵权品种，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条：“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任”的规定，上诉人不是侵权人，不应承担任何赔偿责任。2、原判决不合法，也极不合理。上诉人是农民，是接受他人委托种植的，也不知晓是否为侵权品种，按照法律规定，应由委托人罗峰承担责任，让上诉人承担明显不合法；且起诉的赔偿数额是一万元，法院判决5万元，没有依据。上诉人种植了40亩，收入不足2万元让上诉人赔偿5万，极不合理。3、原判决程序不合法。进行诉讼保全，应当通知当事人，听取当事人陈述。可法院保全证据时没有通知上诉人，上诉人完全不知晓。原审法院保全的是否是上诉人的地块，无法确认。综上，原审判决认定事实严重不清，适用法律严重错误，程序严重违法。
请求：依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据充分，应予确认。关于上诉人提出的原审法院证据保全程序违法的问题。经审查，联创公司于2010年9月13日向张掖中院提起诉讼，同时递交证据保全申请书，原审法院于2010年9月17日裁定对涉嫌侵权地张掖市甘州区靖安乡建安村陈虎子（陈兴虎小名）农场二0一0年种植季节种植的玉米果穗，进行多点随机采样并封存。同日，原审法院工作人员韩复兵、宋睿对涉案地块的玉米果穗进行了采样，全程同步摄像，并制作了证据保全现场记录。韩复兵、宋睿和记录人张永超均在记录上签了字。整个过程确未通知原审被告到场。审查认为，根据《民事诉讼法》第七十四条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条第二款“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”的规定，审判实践中，为使现场取证工作顺利进行，人民法院一般不通知被告一方到场。这种做法不违反法律和司法解释的规定。上诉人称取证过程未通知上诉人到场，程序严重违法的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。关于上诉人的行为能否适用《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条的问题。该条规定：“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任。”审查认为，本条规定的是构成侵权情况下的免责问题，目的在于尽量减轻农民所承担的责任，保护农民利益。适用本条规定免除赔偿责任，必须同时具备两个条件：一是不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料，二是说明委托人。本案中，上诉人称其受他人委托育种，是一个叫罗峰的四川人提供的亲本种子，并给了他2万元的育种费，他也不知晓种植的是什么品种。除了上诉人的上述陈述之外，再无其他证据相印证，审查认为，上诉人承包自有农场从事种业生产，应当对代繁物品种权的合法性有高于普通农户的注意义务，其疏于审查，实际上是放任侵权行为发生，具有侵权的主观故意，且上诉人除了说明委托人罗峰姓名外，对委托人的真实身份及其他情况一概无证据证明，使品种权人根本无从维权。因此，上诉人的陈述不足以证明其真实性，上诉人的行为不符合上述的免责条件，其应适用上述《规定》免责的上诉理由，本院不予支持。关于原审判决的合理性问题。上诉人未经品种权人同意，擅自繁育他人享有品种权的玉米杂交种，应承担相应的侵权责任。即便如上诉人所说的是受人委托育种，根据《植物新品种保护条例》的规定，上诉人也应承担共同侵权的责任，并非不承担任何责任；原审原告在开庭之前已将其诉讼请求由1万元变更为20万元，人民法院根据上诉人的侵权情节，酌情判处5万元赔偿，不违反法律法规的规定。上诉人关于原审判决不合法，也不合理的上诉理由没有事实根据。
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