（2011）甘民二终字第70号(2)
原审法院认为，根据科技公司诉称及西部公司辩由，本案双方争议的主要焦点问题为西部公司是否存在抽逃出资行为，即西部公司是否以股权回购方式合法退出科技公司。
《中人民共和国公司法》第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”而抽逃出资，一般是指公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资，但保留公司股东身份和出资额的行为。西部公司认为通过实际履行《协议书》中约定的公司回购方式，其已退出科技公司股东身份，不存在抽逃出资的行为。科技公司认为《协议书》违反《公司法》和公司《章程》的有关规定，属无效协议，西部公司存在抽逃出资行为。对此，原审法院认为，依照《公司法》第七十五条第一款的规定，既“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的利润分配条件的；(二)公司合并、分立、转让主要财产的，(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”该条规定系公司回购股东股权的法定事由，但双方回购行为显然不存在有符合上述规定的情形。同时，从公司章程的性质上看，公司章程是规定公司组织及行为的基本规则的重要文件，订立公司章程是股东的共同行为。《公司法》第十一条规定“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”故西部公司作为科技公司股东，对公司《章程》第十八条规定的回购情形和条件以及必经程序应当知晓，依法应受该条规定的制约。在无证据证明其所称公司回购符合该条规定的情形下，应认定该回购行为亦违反公司《章程》的规定，故不存在以真实意思表示产生约束力的前提。因此，由于西部公司与科技公司签订的《协议书》所涉内容违反了《公司法》和公司《章程》的强制性规定，应确认无效。另外，由于回购行为违反公司《章程》的规定，实际上也无法得到具体实施履行。从目前公司工商登记情况反映，科技公司注册资本金及西部公司股东身份均未发生变化。据此，从案件中借据、协议书、公司《章程》及公司登记等证据看，西部公司首先存在以往来款名义将其出资1500万元从科技公司全部予以借支并再未归还的行为；其次又存在签订违反《公司法》及公司《章程》强制性规定的协议书，且无法就协议约定事项予以实际实施履行的事实。上述事实表明西部公司存在以所谓股权回购来掩盖其因借支而直接导致出资实际不到位的行为，该行为应认定为构成抽逃出资，西部公司应就此承担相应的责任。故西部公司关于已不是科技公司股东，不存在抽逃出资的抗辩理由，本院不予采信。科技公司主张西部公司行为构成抽逃出资并要求补足出资的主张于法有据，该院予以支持。对于西部公司抽逃出资的数额，因双方在《协议书》中约定西部公司支付科技公司50万元补偿金，在《协议书》认定无效情形下，该补偿金应视为返还的出资款，故西部公司实际抽逃出资额应为1450万元，其应返还科技公司出资款1450万元。由于科技公司在无股东会决议的情形下签订《协议书》，其本身也存在一定过错行为，亦未在对《协议书》有不同认识时采取积极措施，难免存在造成损失扩大的情形，故对科技公司主张的利息损失，原审法院不予支持。
至于西部公司认为科技公司起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求应依法驳回，以及其从未参与过公司经营决策，从未享受过股东权利，科技公司对此亦认可等问题。原审法院认为，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩权的，人民法院不予支持：......。(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;......”。本案争议系因西部公司抽逃出资导致科技公司要求返还而引起，符合该条规定不受诉讼时效限制的情形，故西部公司认为科技公司起诉已超过诉讼时效的抗辩理由，该院不予支持。从西部公司提供的科技公司《情况通报》及双方往来函件看，事实上科技公司始终未认同西部公司所谓通过公司回购退出股东身份的行为主张，且就公司经营中出现的问题及经营决策仍向西部公司进行通报并要求其履行相关职责。出于双方就《协议书》不同认识产生的异议，科技公司曾对西部公司履行相关职责行为(即为办理科技公司2004年工商年检和法人变更手续，要求西部公司在相关文件和材料上加盖公章)做出过说明，但该说明并不能否定上述行为系股东权利的属性。故西部公司认为科技公司认可其已不是股东、未享受过股东权利的辩称理由，与事实不符，原审法院亦不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十六条、第七十五条第一款、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条之规定，判决：1、西部公司向科技公司返还出资款1450万元；2、驳回科技公司其他诉讼请求。上述给付款项于本判决生效后15日内付清，逾期履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理。案件受理费151389元，由西部公司承担100000元，科技公司承担51389元。
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