（2011）甘民二终字第76号(2)
秦世忠答辩认为：一、租赁合同系其与范转社签订，与建筑公司无关，一审认定构成表见代理没有依据；二、其已将范转社的租赁费结清，不存在欠付，设备实际使用时间为204天，所付租赁费已超出。一审拒绝证人出庭作证，致上述事实未查清。
经二审庭审质证和辩论，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点主要有：一、秦世忠与范转社签订租赁合同及其后使用租赁物的事实是否构成对建筑公司的表见代理；二、塔吊租赁费是否已足额支付，也就是所租塔吊的实际使用截止日期。
关于第一个问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中秦世忠签订租赁合同时，并未表明代表建筑公司，合同落款是秦世忠与刘秀章，没有证据证明秦、刘是建筑公司的工作人员或项目承包人。根据本案现有证据，仅凭范转社与秦世忠的塔吊租赁关系和塔吊用于建筑公司工地这两个事实，并不能必然得出秦世忠对建筑公司构成表见代理的结论，现有证据对待证事实缺乏证明力，故原审判决认定秦世忠的行为构成表见代理不当，本院予以纠正。
关于第二个问题。各方对使用塔吊的截止日期争议较大，范转社认为是拆除之日（2010年3月29日），建筑公司与秦世忠认为是通知之日（2009年10月15日），一审法院认定为工程竣工日（2009年12月30日）。由于范转社对秦世忠申请的证人及证言拒绝质证，现无其他证据证明秦世忠于2009年10月15日通知范转社拆除塔吊。但参照嘉峪关市实际情况和建筑工程惯例，当地每年11月至次年3月建筑工程都处于冬季停工状态，塔吊在此期间不做施工使用。因此范转社关于2010年3月前塔吊都在使用的主张和一审将工程竣工日做为塔吊使用截止日的认定都缺乏事实依据，本院应予以纠正并重新确认。
本案中建筑监理单位于2009年10月15日下发了拆除塔吊的通知，虽无证据证明秦世忠于该日通知被上诉人范转社拆除塔吊，但可以证明该日期之后塔吊的施工工作已经结束，因此本院认定塔吊的实际使用截止日期为2009年10月15日。虽秦世忠未举证证明曾支付租赁费，但被上诉人范转社在起诉状和一、二审庭审中都认可秦世忠已支付96000万元，对此本院予以确认。按双方约定的租赁费标准和实际使用天数，该96000元足以支付实际租赁费用，故范转社要求上诉人和原审被告承担租赁费的请求不能成立。根据合同约定和交易惯例，塔吊拆运费应由承租方承担，因秦世忠未举证证明所支付的费用中是否包含拆运费用，故范转社的该项请求本院予以支持。
综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。上诉人建筑公司的上诉理由成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销嘉峪关市人民法院（2010）嘉法民二初字第185号民事判决主文；
二、秦世忠给付范转社塔吊拉运费2000元，于本判决生效后10日内一次性付清；
三、驳回范转社的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1013元，由范转社承担913元，秦世忠承担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关维德
代理审判员 唐志明
代理审判员 周 雷
二〇一一年六月三日
书 记 员 任建伟
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