（2011）甘民二终字第151号
甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2011）甘民二终字第151号
上诉人（原审原告）：赵健，男，1965年10月1日出生。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关联盟商贸有限责任公司。
法定代表人：蔡吓霞，经理
委托代理人：张彩红，女，1972年6月15日出生。
委托代理人：高兴香，女，1979年1月1日出生。
上诉人赵健为与被上诉人嘉峪关联盟商贸有限责任公司（以下简称联盟公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉峪关市人民法院（2011）嘉法民二初字第046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵健；被上诉人联盟公司的委托代理人高兴香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月8日，赵健在联通广场嘉峪关彩虹腾飞商贸公司购买了诺基亚X6手机一部，销售价格为2160元，手机串号为354855041795591，产品包装盒显示生产日期为2010年11月18日，联盟公司为赵健出具了销售小票，但未出具正式的销售发票。后赵健在使用手机当天发现手机内存有图片、音频等多媒体资料，经赵健恢复出厂设置，显示该文件创建日期分别为2010年3月1日和2010年6月7日，赵健以文件创建日期即为手机生产日期，联盟公司销售的手机包装盒显示生产日期与实际生产日期不符，且手机质量存有问题及联盟公司非诺基亚专卖，其行为构成经营欺诈为由，向联盟公司申请退货被拒绝。双方曾就此问题在工商局进行调解未果，后赵健向法院提起诉讼。
该院认为，本案双方的买卖行为系双方真实意思表示，应受法律保护。生产商在手机出厂前要进行必要的测试、软件安装和预装图片、视频、音频等文件，该文件在手机出厂时已经存在，其创建时间应早于手机的出厂日期。本案中，赵健手机中的文件创建时间虽早于包装盒上的出厂日期，但其无证据佐证该时间系他人使用所致，手机中未发现在出厂日期之前有通话记录的记载，其亦未对手机的真伪提出异议。因此，该时间应视为手机在出厂前进行测试或预装文件所形成的，故联盟公司的销售行为不存在欺诈。赵健主张联盟公司所售手机为旧手机，据此，赵健主张双倍返还货款的请求，不予支持。赵健在购买手机时，联盟公司有义务开具发票，其拖延开票的行为存在一定过错，鉴于在庭审中已经向赵健开具定额发票。因此，对赵健请求判令联盟公司开具销售发票并要求税务机关对联盟公司进行处罚的诉讼请求，不予支持。关于赵健主张手机存在质量问题，且手机为旧手机的说法，因无证据佐证，经该院释明后，其当庭拒绝对手机进行检测，故对赵健的诉讼请求不予支持。综上，依据有关法律规定判决：驳回赵健的诉讼请求。案件受理费25元由赵健承担。
上诉人赵健上诉称：一、一审程序违法。一审庭审中上诉人申请书记员回避，对适用简易程序提出异议，一审法庭当庭予以驳回，上诉人申请复议，一审法院未答复。二、一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，属于枉法裁判。被上诉人手机盒子标示的生产日期和手机真实生产日期不一致；手机中有大量多媒体资料，显然已被使用过；被上诉人冒充诺基亚专卖店，存在欺诈。手机没有合格证，属于不合格产品。被上诉人销售手机时故意不开发票。手机存在质量问题。请求二审法院判令：1、被上诉人对上诉人购买的诺基亚X6手机进行退货处理；2、被上诉人对上诉人进行双倍赔偿，共赔偿4320元；3、被上诉人出具符合保修规定的正式税务发票；4、请求法院作出司法建议或于案件审结后移送税务机关进行偷税违法处理。5、被上诉人承担本案全部诉讼费。
被上诉人联盟公司答辩称：我公司销售的是正品行货的诺基亚手机，不存在欺诈。上诉人从手机中打开的日期是手机软件的版本日期，并非手机出厂日期。我公司是销售商，手机如有质量问题，厂家有专门的售后服务机构，上诉人一直不去检测。故上诉人所提各项上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，围绕双方当事人的上诉及答辩理由，归纳本案的焦点为：一、程序问题。上诉人赵健在一审庭审中申请书记员回避，对适用简易程序提出异议，一审法庭已当庭予以驳回。上诉人当庭申请复议，但未陈述具体理由，一审法院要求上诉人提供书面意见，上诉人未提交，故一审法院再未答复并无不妥。二、是否存在欺诈及质量问题。上诉人认为被上诉人以诺基亚手机专卖店名义销售诺基亚手机存在欺诈。被上诉人经营的虽非诺基亚手机专卖店，但其销售的是诺基亚手机，是否诺基亚手机专卖店并不必然影响上诉人作为消费者对手机所应具有的正常判断和鉴别能力，故不构成欺诈。上诉人提出手机盒子标示的生产日期和手机真实生产日期不一致、手机已被使用过以及存在其他质量问题。上诉人认为其提供的视频资料能证实手机内存资料创建时间就是手机出厂日期，该理由不充足且缺乏相关证据进一步证明，故不能成立。对其他质量问题，上诉人除了陈述之外未能举证予以证实，故其理由不能成立。因上诉人所提上述问题均涉及手机的内在质量问题，非经有关权威鉴定机构予以鉴定，常人无法判断。一、二审法院对此问题已向上诉人充分释明并询问上诉人是否申请鉴定，上诉人均表示不申请。故上诉人依法应当承担举证不能的法律责任。关于上诉人所提不开发票的问题，属于税务机关处理的问题。
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