（2011）甘民二终字第49号(3)
一审判决送达后，华亭电信公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、认定华亭电信公司未将大拇指超市交付石萍梅，使其合同目的无法实现，已构成根本违约,这一结论错误。双方在租赁合同中并没有对大拇指超市的用途进行具体约定，而石萍梅在取得房屋后，住宿、餐饮、娱乐项目均有经营，其住宿项目在起诉后仍在经营，其合同目的并不是没有实现。平凉中级法院（2009）平中民一终字第125号判决明确认定没有交付大拇指超市导致“合同目的不能完全实现”，怎么到本案中又成了“合同目的无法实现”。华亭电信公司已将绝大部分房屋交付石萍梅占有、使用，怎能是根本违约，如果是根本违约，该判决判令双方继续履行合同的结论又如何解释。一审法院认定宾馆餐饮业均设置有接待大厅，华亭电信公司未将大拇指超市交付石萍梅，致使其没有接待大厅，这不符合宾馆餐饮业的一般交易习惯，这种认定是极其荒谬的。石萍梅拥有十多平米的接待室，这算不算接待大厅，一审法院所说的“接待大厅”应当是多大，有没有国家标准和法律依据。一审法院是将大拇指超市当作餐厅进行评估的，“大拇指超市餐厅”可得营业利润高达738000元，现在怎么又成接待大厅了，既然是接待大厅，为什么还要让上诉人承担“大拇指超市餐厅”的超额可得营业利润738000元。一审法院对租赁合同断章取义，有意回避石萍梅擅自装修的事实。租赁合同第六条明确约定，装修方案需经消防等安全职能部门和出租方审批同意后方可实施。但石萍梅并没有征得华亭电信公司同意和相关职能部门批准，属于擅自装修经营。一审中，华亭电信公司出示了租赁合同和（2009）平中民一终字第125号民事判决书，证明石萍梅因不按时缴纳租金已经违约，且未经消防等安全职能部门和上诉人审批同意私自装修，按照法律规定无权要求装修残值补偿。石萍梅在没有约定房屋具体用途的情况下，按照餐厅歇业损失要求赔偿没有根据。法院的生效判决已确立了继续履行合同的原则，这一原则对任何人均具有法律效力，在情势没有发生根本改变以前，合同双方均不应违背生效判决要求解除合同。未交付房屋和餐厅歇业损失已在该案中以免除租金的方式进行了处理，一事不能再诉，况且华亭电信公司已被剥夺收取租金享受利益的权利，按照权利、义务对等的原则，不应再承担该部分义务。一审法院一方面认为这些证据应予确认，对于证明目的依法认定，一方面又做出与这些证据相悖的判决结果。华亭县法院的（2009）华民初字第07号民事判决因一方当事人上诉而没有生效，一审法院居然还将它当作证据使用。2、一审法院的审理程序严重违法。最高人民法院《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”。《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》第二条规定：“人民法院审理案件需要鉴定时，……，以尊重当事人主张和在名册中随机选定相结合的办法确定鉴定人”。该实施办法第十六条规定：“随机选定鉴定人是指采用抽签、摇号等随机的方法，从鉴定人名册中同一鉴定类别的鉴定人中确定鉴定人。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”平凉法院和甘肃省高级人民法院的鉴定人名录中有许多具有相应资质的鉴定人，华亭法院为什么要舍近求远，不相信甘肃省高级人民法院选定的鉴定机构而相信兰州市中级人民法院选定的鉴定机构。因为这个鉴定机构是被上诉人石萍梅指定的，最高法院的规定成了一纸空文，鉴定机构成了被上诉人的代言人，鉴定结论完全变成了体现被上诉人意志的载体。甘肃亨源会计师事务有限公司是设立于2000年3月的企业法人，核发营业执照的机关为甘肃省工商行政管理局，而甘肃亨源资产评估事务所成立于2009年4月，系合伙企业，核发营业执照的机关为兰州市工商行政管理局城关分局，无论他们是否有业务联系，也无论他们是怎么成立的，他们在法律上是两个迥然不同的主体，绝对不能混为一体。华亭法院委托的鉴定机构是甘肃亨源会计师事务有限公司，而不是甘肃亨源资产评估事务所。华亭法院在委托前应当调查清楚受托机构是否具有相应资质，甘肃亨源会计师事务有限公司在接受委托后应当将自身不具备相应资质的真相告知法院，由法院重新委托。受托鉴定机构没有资质，且又擅自转委托第三人，于是第三人做出了一个不负责任、无效的鉴定报告，到了一审法院这里居然成了判案依据。华亭法院并没有委托鉴定机构对一楼门店未交付造成的可得利润损失进行鉴定，甘肃亨源资产评估事务所却自作主张做出评估，一审法院竟然还将这样的评估报告作为证据使用。3、一审法院适用法律严重错误。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条明确规定：租赁合同解除时，未形成附合的装饰装修物，由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人还要恢复原状。最高人民法院民一庭负责人就《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问时明确回答：“未形成附合的装饰装修物，承租人作为所有权人享有处分权。”可见，未形成附合的经营用具应由被上诉人石萍梅自行拆除处置，但一审法院居然以这些用具被上诉人将来没有用途为由强行卖给华亭电信公司。该司法解释第十三条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。”双方的租赁合同中明确约定，装修方案需经消防等安全职能部门和出租方审批同意后方可实施。但石萍梅并没有征得华亭电信公司同意和相关职能部门批准，属于擅自装修经营，按照最高法院的司法解释不予赔偿。合同法第一百一十三条虽然规定违约方应向对方赔偿损失，但同时规定损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。华亭电信公司于2006年9月1日将庞大的电信宾馆交付石萍梅，至今已4年有余，只收了区区85000元租金，还免费提供暖气，所收租金连供暖成本都弥补不了，现在却要给对方赔偿1516800元的损失，如果华亭电信公司在订立合同时能够预见到这个结果，宁可将宾馆闲置也不会把它出租给石萍梅，判决结果显失公平。4、一审法院违背该院自身的生效判决。
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