（2011）甘民二终字第103号
甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2011）甘民二终字第103号
上诉人（原审被告）：敦煌市凌云房地产开发有限责任公司。
法定代表人：杨兆林，该公司总经理。
委托代理人：董武斌，甘肃成域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司敦煌支行。
负责人：闫福麟，该支行行长。
委托代理人：杨峥，甘肃中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：敦煌市恒生木业有限责任公司。
法定代表人：钱孝林，该公司总经理。
上诉人敦煌市凌云房地产开发有限责任公司（以下简称凌云公司）为与被上诉人中国农业银行股份有限公司敦煌支行（以下简称农行敦煌支行）、敦煌市恒生木业有限责任公司（以下简称恒生公司）金融借款合同纠纷一案，酒泉市中级人民法院2010年12月17日作出（2010）酒民二初字第19号民事判决。宣判后，凌云公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人凌云公司委托代理人董武斌，被上诉人农行敦煌支行委托代理人杨峥，到庭参加诉讼。被上诉人恒生公司经本院依法送达传票，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。
原审法院审理查明：2009年8月5日，恒生公司因经营需要向农行敦煌支行申请贷款，并与公司农行敦煌支行签订借款合同，约定：农行敦煌支行向恒生公司提供短期流动资金贷款350万元，借款期限为一年，即自2009年8月5日起至2010年8月4日止；借款利率为年利率7.434％，按月结息，结息日为每月20日；借款人未按合同约定期限归还本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止；担保方式为保证担保。同日，凌云公司与农行敦煌支行签订保证合同，约定：凌云公司就该笔贷款承担连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之人起二年。借款合同和保证合同还约定了其他事项。2009年8月19日，农行敦煌支行依约向恒生公司发放贷款350万元履行了合同义务。贷款到期后，恒生公司未履行还款责任，截止2010年9月21日，恒生公司尚欠农行敦煌支行贷款本金350万元、利息105410.75元。
原审另查明：2010年4月21日、5月20日、5月31日，凌云公司分三次代恒生公司向农行敦煌支行支付贷款利息共计89000元。农行敦煌支行对此无异议。但主张起诉时已将89000元扣除。
原审法院审理认为：农行敦煌支行与恒生公司所签《借款合同》及与凌云公司签订的《抵押合同》是在双方当事人自愿基础上签订，不违反法律禁止性规定，为有效合同。合同签订后，农行敦煌支行依约履行了向恒生公司发放贷款的义务，但恒生公司不依合同约定履行归还借款本息的义务，构成违约，应当承担向农行敦煌支行清偿借款本金及至起诉之日利息的责任。凌云公司所提农行敦煌支行与恒生公司改变贷款用途，应当免除其保证责任及农行敦煌支行没有履行贷款监管义务，应承担主要过错责任的辩解理由不能成立。凌云公司作为连带责任保证人，在债务人恒生公司债务履行期满没有履行债务时，应当在其保证范围内承担保证责任。凌云公司代恒生公司清偿利息89000元，农行敦煌支行起诉时已扣除。凌云公司对所代恒生公司清偿的利息89000元依法享有追偿权。农行敦煌支行要求二被告赔偿损失72108.21元，但未提供相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、敦煌市恒生木业有限责任公司偿还中国农业银行股份有限公司敦煌支行借款本金3500000元并承担利息105410.75元（计算至2010年9月21日）以上合计3605410.75元，限判决生效后30日内履行。凌云公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回中国农业银行股份有限公司兰敦煌支行的其他诉讼请求。案件受理费36220元，由敦煌市恒生木业有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人凌云公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。被上诉人未按《借款合同》约定的借款种类和用途向贷款人发放贷款，擅自改变借款用途,上诉人不应继续承担保证责任。上诉人作为保证人与被上诉人所签《保证合同》约定：“被担保的主债权种类为短期流动资金贷款”。显然，上诉人与被上诉人在保证债权种类中明确约定了担保主债权的种类为流动资金借款。并且该保证合同所担保的主合同即被上诉人与借款人恒生公司签订的《借款合同》约定：“借款种类为短期流动资金贷款；借款用途为购木材及辅助材料”。而事实上，被上诉人与恒生公司在签订《借款合同》后，被上诉人未按照合同约定将该笔贷款用于恒生木业公司购木材及辅助材料的流动资金支出，而是将该贷款支付给包括田富民等数名自然人用于偿还个人借款和其他非营业性支出，擅自改变了借款用途，未取得作为保证人的上诉人的同意。中国银行业监督管理委员会《流动资金贷款管理暂行办法》第二十九条规定：贷款支付过程中，借款人信用状况下降、主营业务盈利能力不强、贷款资金使用出现异常的，贷款人应与借款人协商补充贷款发放和支付条件，或根据合同约定变更贷款支付方式、停止贷款资金的发放和支付。恒生公司在贷款资金使用开始即明显出现异常，上诉人多次口头向被上诉人提出，要求派员驻厂对资金使用进行监管，但被上诉人未予采纳，且一直未给上诉人明确回复，导致贷款形成风险。事实证明，由于恒生公司未按照《借款合同》约定的用途使用贷款，而被上诉人也未按规定及时停止贷款资金的发放和支付，致使该笔贷款在很短的期限内被违规划转造成损失，被上诉人应承担主要过错责任。根据《中华人民共和国担保法》第24条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，债权人农行敦煌支行与债务人恒生公司未经保证人凌云公司同意，擅自变更主合同约定的贷款种类及用途后，保证人凌云公司不应承担保证责任。原审判决根据《中华人民共和国担保法》第33条的规定，认为上诉人与被上诉人签订的《保证合同》有效，判令上诉人承担全部保证责任，系适用法律不当，应依法予以纠正。请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
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