（2011）沪高刑终字第113号
上海市高级人民法院
刑事裁定书
（2011）沪高刑终字第113号
原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男，1966年1月8日出生于XX省XX市，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地XX市XX镇XX村XX店X组X号，暂住XX市XX区XX镇XX村X弄X号，因涉嫌犯故意伤害罪于2011年1月3日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人许丽，上海市江南律师事务所律师。
原审被告人徐某乙，男，1991年2月26日出生于XX省XX市，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地XX市XX镇XX村XX店X组X号，暂住XX市XX区XX镇XX村X号，因涉嫌犯故意伤害罪于2011年1月3日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于上海市宝山区看守所。
原审被告人邓某某，男，1970年9月29日出生于XX省XX市，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地XX市XX区XX镇XX村X组X号，因涉嫌犯故意伤害罪于2011年1月3日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于上海市宝山区看守所。
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人徐某甲、徐某乙、邓某某犯故意杀人罪一案，于二○一一年九月五日作出（2011）沪二中刑初字第67号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员樊爱娟出庭履行职务。上诉人徐某甲及其辩护人许丽，原审被告人徐某乙、邓某某以及被害人近亲属委托的诉讼代理人赵健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据查获的作案工具砍刀，公安机关的《现场勘验检查笔录》及照片、《法医学尸体检验鉴定书》、《鉴定书》、《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、《情况记录》、《到案经过》，证人孟某某、司某某、涂某某、蒋某某的证言及相关辨认笔录，被告人徐某甲、徐某乙、邓某某的供述等证据认定，被害人蒋某甲于2011年1月1日至被告人徐某甲开设于XX市XX区XX镇XX村X弄的棋牌室滋事。次日18时许，蒋某甲再次到上述棋牌室与徐某甲发生纠纷，并将徐拉出棋牌室。后被告人徐某乙从暂住处拿了两把砍刀，并将其中一把交给被告人邓某某。在XX镇XX村X弄X号附近，徐某乙先持刀砍蒋，后三名被告人分别持砍刀对着蒋某甲乱砍，致蒋当场死亡。经鉴定，被害人蒋某甲系被锐器砍切头部、躯干、四肢等处，伤及颅脑及全身多处开放性损伤致颅脑损伤合并失血性休克而死亡。
当日20时许，徐某甲、徐某乙主动向公安机关投案并如实供述了犯罪事实。邓某某被公安人员抓获归案后亦如实供述了犯罪事实。
原判认为，被告人徐某甲、徐某乙、邓某某的行为均已构成故意杀人罪，依法均应予惩处。徐某甲、徐某乙有自首情节，邓某某到案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。鉴于被害人在本案起因上负有责任，故可对三名被告人酌情从轻处罚。同时因徐某乙的家属代徐某乙向被害人家属作出了部分经济赔偿，在一定程度上取得了被害人家属的谅解，又可对徐某乙酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十五条第一款，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十七条第一款、第三款和第六十四条之规定，以故意杀人罪分别判处被告人徐某甲无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人徐某乙有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；判处被告人邓某某无期徒刑，剥夺政治权利终身；查获的犯罪工具予以没收。
徐某甲上诉辩称，被害人蒋某甲曾至其开设的棋牌室敲诈并殴打其，其是在被蒋砍断手指的情况下才持带刀鞘的砍刀砍蒋，并无杀害蒋的故意，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
辩护人认为，被害人蒋某甲在本案中有重大过错，徐某甲的行为属于正当防卫；原判认定徐某甲故意杀人的事实不清，证据不足。
上海市人民检察院认为，原判认定被告人徐某甲、徐某乙、邓某某故意杀人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
被害人近亲属委托的诉讼代理人请求二审法院驳回徐某甲的上诉，维持原审各项判决。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察机关的评判意见以及被害人近亲属委托的诉讼代理人的意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于被害人蒋某甲在本案中是否存在重大过错以及徐某甲的
行为是否属于正当防卫
徐某甲到案初供称，徐某乙和邓某某先持刀砍蒋某甲，蒋才拿出砍刀来砍，其与蒋某甲在持刀对砍过程中手指被蒋砍断；之后，徐某甲又供称系蒋某甲先将其手指砍断，其才持带刀鞘的砍刀砍蒋。徐某乙和邓某某的供述均不能明确证实徐某甲的手指是被蒋某甲所砍断。故徐某甲关于蒋某甲携带砍刀先砍断其手指的辩称，并无相应证据。被害人蒋某甲案发前曾至徐某甲的棋牌室滋事，在本案起因上负有责任，但辩护人认为蒋在本案中有重大过错，无事实依据。辩护人关于徐某甲的行为属于正当防卫的意见，亦缺乏事实和法律依据。
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