（2010）沪高民二(商)再提字第6号
上海市高级人民法院
民事判决书
（2010）沪高民二(商)再提字第6号
抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）上海浙盛贸易有限公司。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）上海市对外贸易浦东有限公司。
被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）上海宝山对外经济技术合作公司。
上海浙盛贸易有限公司（以下简称浙盛公司）因与上海市对外贸易浦东有限公司（以下简称浦东公司）、上海宝山对外经济技术合作公司（以下简称宝山公司）进出口代理合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民四（商）终字第1725号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2010年6月23日作出沪检民行抗字（2010）32号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年7月13日作出（2010）沪高民二（商）抗字第7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员出庭。申诉人浙盛公司及其委托代理人，被申请人浦东公司委托代理人、被申诉人宝山公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年5月22日，一审原告浙盛公司起诉至上海市浦东新区人民法院称，浙盛公司与浦东公司于2006年8月达成口头协议，约定由浦东公司为浙盛公司代理进口废钢。经双方协商一致后，浙盛公司以本票形式共向浦东公司支付了1，348，286.37元人民币，其中780，000元人民币直接支付给浦东公司，568，286.37元人民币按浦东公司的指示支付给上海吴淞海关作为进口的关税。上述款项支付后，浦东公司未能向浙盛公司交付双方约定的废钢。经查，浦东公司“一物二卖”，将该批废钢交付给了上海钦瑞钢铁有限公司而无法履约。综上，请求判令浦东公司返还浙盛公司1，348，286.37元人民币及偿付自2006年8月22日至实际清偿日止按照年利率6.3%计算的利息损失。
一审被告浦东公司辩称，浙盛公司、浦东公司订立了书面代理进口协议，并非口头协议。浙盛公司委托浦东公司代理进口废钢，并向浦东公司支付了588，000元人民币保证金，向货运公司支付了192，000元人民币运费，向海关支付了568，286.37元人民币关税。浙盛公司与浦东公司之间的代理进口协议是通过宝山公司签订的，货物到上海后，由于浙盛公司货款没有到位，浦东公司通过宝山公司催促浙盛公司。后浙盛公司与宝山公司分别发函给浦东公司，指示浦东公司后续合同权利义务由宝山公司与浦东公司履行。宝山公司将余款付给浦东公司并提走货物。至此浦东公司合同义务已履行完毕。如浙盛公司坚持其未指示过浦东公司由宝山公司继续履行合同，则浙盛公司未支付货款已构成违约，浦东公司有权没收保证金并处分代理进口的货物。
一审第三人宝山公司述称，宝山公司与浙盛公司有二级钢材和废钢生意上的合作关系。宝山公司提供客户信息，浙盛公司提供资金。与浦东公司的这笔生意是宝山公司联系到的，当时宝山公司资金不足，所以就与浙盛公司一起做。浙盛公司把盖章签字的合同交给宝山公司，由宝山公司直接交给浦东公司。前面的款项是由浙盛公司支付的，但履行过程中由于浙盛公司资金不到位，故由宝山公司接替浙盛公司支付了合同款项，并提走了货物，该批货物现已出售，但宝山公司尚未与浙盛公司结清货款。
上海市浦东新区人民法院一审查明，宝山公司于2006年7月联系到一批废钢业务，浙盛公司得知后表示愿意做这笔生意。2006年8月3日，浙盛公司在编号为XYS-06ES42140的代理进口协议上盖具公章并由浙盛公司法定代表人竺烨明签字后交由宝山公司与浦东公司签约。该协议约定：浙盛公司委托浦东公司进口1，500吨废钢，单价每吨245美元，总价367，500美元，数量和金额允许10%的增减。浦东公司以该协议确定商品的CIF总价向浙盛公司收取1%代理手续费，货款以银行实际售汇汇率计，其他以实际结算价计。浦东公司在收到浙盛公司预付合同保证金（CNF总值的20%人民币）后对外确认合同并开证；浙盛公司在收到浦东公司最后付款通知后三个工作日内将所有余款汇付浦东公司，如在付款到期前，浙盛公司需要提货，浦东公司收妥货款后放货，保证金只能用于最后一批货物的货款使用。如浙盛公司在对外付款到期日前不能履行付款义务，浦东公司将有权处理该批货物，保证金将不再退还。双方还在该协议附件1双方权利、义务中约定：浦东公司根据浙盛公司授权，以自己的名义对外签订进口合同，并负责办理报关、报验、运输、仓储或其他手续。浙盛公司应支付全额代理进口保证金，并按合同规定期限付清货款、代理手续费并及时付清进口合同执行中发生的报关、商检、卫检、银行、保险等港务、港监等浦东公司以外单位收取的费用。报关运输由浦东公司负责，费用由浙盛公司承担，海关增值税和关税由浙盛公司承担。如浙盛公司未能按本协议规定如期付清货款及代理手续费，浦东公司有权终止本协议，享有货物单证项下货物的所有权，已付浦东公司的预付款有权不再返还浙盛公司，并可处分货物，所得款项及代理进口保证金抵扣进口货款、税金及有关费用、利息等，尚不足以抵扣上列费用的，浙盛公司应予以赔偿等。该协议签订后，浙盛公司分别于2006年8月7日、14日、22日通过银行本票形式向浦东公司支付合同保证金588，000元人民币、运费192，000元人民币、关税568，286.37元人民币。之后，浦东公司通知宝山公司要求支付余款，宝山公司通知浦东公司后续货款2，635，042.54元人民币由宝山公司代为支付，浦东公司则直接向宝山公司全额开票、放货，并交给浦东公司一份印有“上海浙盛贸易有限公司合同专用章”的复印函件，内容记载为浙盛公司告知浦东公司系争协议由宝山公司执行，要求浦东公司直接向宝山公司开票、放货。此后，宝山公司向浦东公司支付了剩余货款2，635，042.54元人民币，浦东公司于2006年12月11日向宝山公司发放了代理进口的废钢1，602吨，并向宝山公司开具了金额为3，926，688.52元人民币全额增值税专用发票。
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