（2011）沪高民一(民)再提字第7号
上海市高级人民法院
民事判决书
（2011）沪高民一(民)再提字第7号
抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)上海康海仓储有限公司。
被申诉人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)上海恒盈建设发展有限公司。
申诉人上海康海仓储有限公司(以下简称康海公司)因与被申诉人上海恒盈建设发展有限公司（以下简称恒盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第2547号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2011年1月20日作出沪检民行抗字（2011）7号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年2月12日作出（2011）沪高民一（民）抗字第6号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2011年4月19日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员出庭。申诉人康海公司的法定代表人、委托代理人、被申诉人恒盈公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年4月13日，一审原告恒盈公司起诉至上海市宝山区人民法院称，因工程款纠纷，恒盈公司曾起诉康海公司，双方在法院主持下达成调解【案号为（2006）宝民三（民）初字第911号】，并已生效。但康海公司未能按调解书规定的期限付清工程款，恒盈公司据此认为，其有权就超出协议工程造价人民币700万元（以下币种均为人民币）的工程款另行主张，故起诉要求康海公司再支付工程款3,255,127元。
被告康海公司辩称，康海公司确实存在未全部按调解协议期限付款的事实，但恒盈公司在履行调解书过程中，一直未向康海公司开具相应发票，导致双方调解协议无法正常履行，过错在恒盈公司，故不同意恒盈公司的本诉请求，并反诉要求恒盈公司支付逾期完工违约金3,075,000元。
原告恒盈公司针对反诉辩称，恒盈公司于2005年8月28日前竣工并交付，不存在延期施工的违约行为。即使存在违约，康海公司在知道该情形产生后从未通过任何方式向恒盈公司主张，在前次诉讼过程中也未提出，故已超过法律规定的诉讼时效，不同意康海公司的反诉请求。
上海市宝山区人民法院一审查明，2006年12月15日，上海恒盈市政工程有限公司（2008年4月28日更名为恒盈公司）诉至上海市宝山区人民法院，要求康海公司支付工程款640万元及相应利息。在该案诉讼过程中，双方在法院主持下达成协议，上海市宝山区人民法院出具民事调解书【案号：(2006)宝民三(民)初字第911号】，内容为双方确认共康工业开发区A4、A5厂房工程总造价为700万元，扣除康海公司已付350万元，康海公司应支付恒盈公司工程款350万元，签订本协议时当即支付50万元，余款300万元，自2007年5月开始至2008年12月底期间共20个月，每月月底前支付15万元直至付清；康海公司若如期按照上述协议履行义务，则双方纠纷全部了结；若康海公司不能完全如期履行，则恒盈公司有权就上述全部款项提前一并申请执行，且有权就系争工程以“93”定额按实结算，就超出本协议工程造价700万元以上工程款项，另行向康海公司主张权利。因康海公司未能按上述调解协议履行付款义务，恒盈公司于2009年3月18日，向上海市宝山区人民法院申请，要求法院强制执行康海公司未付工程款55万元。并于2009年4月13日，另行向上海市宝山区人民法院起诉，要求康海公司支付工程款3,255,127元。
一审审理过程中，经恒盈公司申请，一审法院依法委托万隆建设工程咨询集团有限公司对系争工程根据“93”定额进行司法审价。根据审价单位出具的审价报告，载明，工程项目地点位于宝山区共康路1388号，工程名称为共康开发区A4、A5两幢厂房，建筑面积为10,486平方米，鉴证范围为两幢厂房及打桩和配套工程，经鉴定后造价为10,255,127元。恒盈公司对该报告结论不持异议。康海公司表示，恒盈公司提供给审价单位的施工图纸上没有恒盈公司的盖章，监理单位的盖章系伪造的，故该份图纸不具备合法性，无法证明系争工程系恒盈公司实际施工的，故审价单位据此所作出的鉴定结论不具备法律约束力，对该报告结论不予认可。
一审另查明，2005年7月21日，恒盈公司项目负责人曹七宝出具工程进度承诺书，主要内容为，2005年8月28日前，按期完成厂房以外的道路铺设、下水道设置、门卫室等所有设施的建筑工作，确保甲方正常接手使用，若逾期不能按期完成以上建筑，每天可在工程款中扣除违约金5,000元，如超出逾期工程十五天，可按每天8,000元扣除。2006年9月25日，康海公司的法定代表人牛海出具收条，载明，收到系争工程竣工图三套，厂房此前已交付。康海公司表示，于工程竣工后即口头向曹七宝主张违约金，恒盈公司不予认可，康海公司对此未提供相应证据。
上海市宝山区人民法院一审认为，恒盈公司和康海公司就系争工程款达成的调解协议，系双方真实意思表示，双方应根据民事调解书的协议内容严格履行各自义务。根据调解书主文，双方对于工程造价为700万元的约定系附条件的，即康海公司于2008年12月31日前付清该笔款项，若未能履行，则另行根据“93”定额重新按实结算工程造价。康海公司未能付清700万元工程款，显已违反上述约定。康海公司以恒盈公司未出具工程款发票为由拒付工程款的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，难以采信。恒盈公司要求对系争工程根据“93”定额据实结算，符合双方约定，予以准许。康海公司对于鉴定结论不予认可，但未就此提供充分证据，法院对其抗辩不予采纳，审价报告的结论可予采信。恒盈公司据此要求康海公司支付工程款的诉讼请求，合法有据，予以准许。恒盈公司承诺在2005年8月28日前完成系争工程，但至2006年9月25日才交付系争工程竣工图，恒盈公司未就其何时交付系争工程举证，故康海公司主张系争工程于2006年9月25日竣工的意见，可予采纳，由此可认定恒盈公司构成违约。康海公司此时已知恒盈公司违约，但在本案中才主张权利，反诉要求恒盈公司支付违约金，恒盈公司以超过诉讼时效期间予以抗辩，理由成立。关于康海公司要求恒盈公司支付逾期竣工违约金的诉请，因超过法定的诉讼时效期间，难以准许。上海市宝山区人民法院于2009年11月20日依法作出（2009）宝民三（民）初字第444号民事判决：一、上海康海仓储有限公司于判决生效之日起十日内，向上海恒盈市政工程有限公司支付工程款3,255,127元；二、上海康海仓储有限公司要求上海恒盈市政工程有限公司承担逾期竣工违约金的反诉请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费39,612元，反诉案件受理费31,360元，鉴定费132,200元，共计203,172元，由上海康海仓储有限公司负担。
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