（2011）沪高民一(民)再提字第7号 (2)
康海公司不服，向上海市第二中级人民法院上诉称，当事人双方及上海大康(集团)有限公司于2005年1月10日签订的三方协议明确约定，如恒盈公司不开具发票，康海公司有权拒付工程款。由于恒盈公司故意延开、不开发票，故康海公司以拒付工程款为抗辩，且拒付的工程款只有55万元。恒盈公司承诺“如逾期不能完成建筑工作，每天可在工程款中扣除违约金5,000元，超过预期工程15天，可按每天8,000元扣除。”康海公司向恒盈公司主张违约金的时间段应在工程款支付期限内，故康海公司在原审中的反诉请求未超过诉讼时效，请求法院依法改判。
恒盈公司辩称，康海公司完全有能力、有义务按调解书履行，但康海公司刻意逃避自身责任。因康海公司未履行调解书，故恒盈公司按双方在调解书中的约定有权要求就系争工程以“93”定额与康海公司按实结算。请求驳回上诉，维持原判。
上海市第二中级人民法院二审认为，当事人双方就系争工程款争议曾有诉讼，经法院主持业已达成调解协议，该协议系双方真实意思表示，双方均应恪守履行。在该份民事调解书中并未约定若恒盈公司未开具工程款发票，康海公司则有权拒付工程款，以及恒盈公司需向康海公司支付逾期竣工违约金，且调解书中明确双方就该案再无其他争议。现康海公司未按约定向恒盈公司如期履行支付工程款的义务，恒盈公司依生效的民事调解书有权要求就系争工程与康海公司以“93”定额按实结算。康海公司上诉以恒盈公司未开具工程款发票为由拒付工程款，还要求恒盈公司支付逾期竣工违约金，缺乏法律依据，不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，可予维持。原审判决中原告名称由“上海恒盈市政工程有限公司”更改为“上海恒盈建设发展有限公司”。上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2010年3月11日作出（2009）沪二中民二（民）终字第2547号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70,972元，由上诉人上海康海仓储有限公司负担。康海公司仍不服，向检察机关申诉。
上海市人民检察院抗诉认为，根据发票管理办法的相关规定，恒盈公司在长达4年期间多次收款后却不及时开具发票违反了法律规定，也影响了康海公司的财务管理制度。恒盈公司在本案中以康海公司在其申请执行前从未要求开具发票为由抗辩，既有违于其与康海公司在承诺书中的特别约定，亦与其应承担的法定义务相悖。原审判令康海公司按调解书约定向恒盈公司支付工程款3,255,127元，系适用法律有误。
本院再审过程中，康海公司认为，由于恒盈公司未出具发票和故意设置障碍阻止调解书继续履行，康海公司拒付55万元工程款是行使同时履行抗辩权，要求依法改判对恒盈公司的诉讼请求不予支持。
恒盈公司认为，双方在履行调解协议过程中，从未因是否开具相应工程款发票发生过争议，恒盈公司也从未拒绝开具发票。康海公司的再审请求缺乏依据，要求依法维持原判。
再审中，康海公司出具上海市地方税务局宝山区分局于2009年11月9日出具的【沪地税宝处[2009]517号】税务处理决定书，以证明系争工程不是恒盈公司建造的，恒盈公司起诉不符合主体资格。
恒盈公司质证认为，曹七宝系恒盈公司聘请的项目经理，双方在履行合同中，康海公司对曹七宝与恒盈公司的关系是知晓的，现康海公司否认恒盈公司为本案的主体资格没有法律依据。
本院再审认为，上海市地方税务局宝山区分局于2009年11月9日出具的【沪地税宝处[2009]517号】税务处理决定书中，顾明永虽称工程系曹七宝负责施工，但该陈述并未否认曹七宝系恒盈公司聘请的项目经理，故对康海公司提供的上述证据所要证明的内容不予采信。
本院再审查明，原审查明的事实属实。
本院再审认为，关于系争工程款如何结算和支付的问题，康海公司和恒盈公司曾于另案中在法院的主持下自愿达成了调解协议，约定系争工程总造价为700万元，若康海公司未能于2008年12月31日前全部付清上述款项，恒盈公司有权就系争工程以“93”定额按实结算，就超出本协议工程造价700万元以上的工程款项，另行向康海公司主张权利。该调解书中并未约定若恒盈公司未开具工程款发票，康海公司则有权拒付工程款。民事调解书生效后，康海公司未能按照上述调解书的内容履行全部付款义务，显已构成违约，且又没有法定的免责事由，恒盈公司要求康海公司按调解书约定另行支付工程款3,255,127元，于法有据，原审法院根据查明的事实依法判决予以支持并无不当。康海公司认为，康海公司未支付工程款700万元中的55万元是由于恒盈公司未出具相应工程款的发票，而行使抗辩权，以及恒盈公司未出具发票是故意设置障碍阻止双方调解书继续履行等抗辩理由，要求改判，因缺乏事实和相关法律依据，本院难以支持。本案再审中，康海公司曾认为系争工程是曹七宝负责建造的，与恒盈公司无关，据此对恒盈公司系本案的原告主体资格提出异议，但康海公司未能提供充分的证据予以佐证，本院对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
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