（2010）沪高民一(民)终字第28号 (4)
关于涉案《安装工程清包工施工协议书》是否有效问题。上述协议书中约定“工程中所有材料、物资运输均由甲方供应至施工现场，并负责施工现场材料管理。现场库管人员须提前准备好施工用的各种材料，并保证合格。工程施工所需机械设备均由乙方自己供给。”乙方“向甲方收取安装施工组织管理费百分之六十”，双方还共同确认了安装工程造价月结计算内容包括定额直接费、综合间接费、人工费补差、流动施工津贴、各新规定和鉴证费、施工组织管理费、税金等。从合同的内容看，《安装工程清包工施工协议书》确为劳务分包性质的合同，涉案的安装工程施工期间为1996年至1998年期间，该期间法律、法规并未对劳务作业资质作出规定，涉案的《安装工程清包工施工协议书》不存在合同无效的情形；2001年以后，对劳务作业的资质才先后见诸于各种法律、法规的规定中，但仙光实业公司此后也取得了劳务作业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因此，涉案的《安装工程清包工施工协议书》属于劳务分包合同，依法应为合法有效，对双方当事人具有约束力。
关于双方之间应如何结算劳务工程款的问题。根据《安装工程清包工施工协议书》第四条约定的内容看，因仙光实业公司是清包工方式进行施工，工程中所有材料、物资运输均由四川四建公司供应至施工现场，故双方采用的是每月由四川四建公司通过对仙光实业公司提交的月结算表中的金额进行审核的方式进行结算，并未约定工程结束后如何进行总结算。四川四建公司在收到仙光实业公司提交的月结算表（包括工作联系备忘录）后，就现有的证据看，其未曾在异议期内向仙光实业公司提出过任何异议，也未予以批复，四川四建公司虽辩称其仅予以了签收，并不认可其中的内容，但也认可双方协议书中有默认条款，默认的内容限于结算量。故仙光实业公司主张应适用约定的默认条款意见成立。双方的结算应以月结算表所反映的仙光实业公司工作量（四川四建公司对此也是予以确认的）为基础进行。四川四建公司所主张的按其提供的《安装工程清包工施工协议书》和施工蓝图为依据进行结算的意见，因缺乏合同依据及该协议书文本及施工蓝图存在问题，不予采纳。
双方之间的结算金额本应直接采用月结算表中四川四建公司默认的数额，但由于结算表涉及违约金的计算，而四川四建公司庭审中提出了违约金过高，要求予以调整的请求，故需要对违约金进行审核，以确定是否过高及应否调整。因仙光实业公司的月结算表中违约金的计算方法不清，审价单位也确认仙光实业公司套用定额部分存在错误，且未明确区分违约金与其他费用，因此，仙光实业公司所提交的包括违约金在内的月结算表的结算金额不能作为双方之间结算工程款的最终依据，但月结算表中结算金额所涉及的费用应作为双方结算的范围，通过审价，重新进行费用核算，将违约金与其他费用进行区分。故最终以审价结论中所确定的无争议金额（依据每月签订的工作量）1,949,586元作为仙光实业公司向四川四建公司结算安装工程款的组成部分，而有争议的金额6,912,372.10元，则要作具体分析。
上述6,912,372.10元争议金额中除违约金以外的费用2,170,794.10元，主要涉及交通费、房租费、误工费、劳保用品费用、赔偿损失费、开办费、返工费等诸多项目，其中第10项“人工降效1/4”费用86,619元、第16项中的“自动消防工程增加收取费用”4,906.50元、第24项“大面积返工”费用90,000元，均未计算进提交给四川四建公司的月结算表中，不属于月结算表所涉及的费用，表明仙光实业公司在提交结算表时未向四川四建公司主张过该三项费用，则不能适用《安装工程清包工施工协议书》的默认条款，不能视为四川四建公司对该三项费用予以了默认，现四川四建公司对该三项费用不予认可，故该三项费用所对应的金额181,525.50元难以认定，不应计入四川四建公司应向仙光实业公司支付的款项中。
至于2,170,794.10元费用扣除上述181,525.50元费用后剩余1,989,268.60元费用反映在仙光实业公司提交月结算表中，而四川四建公司未能在约定的异议期内提出过任何异议，且费用均不属于四川四建公司庭审中提出的违约金范围，不存在过高及需调整的问题，故应视为四川四建公司对上述费用予以认可，该1,989,268.60元应计入工程款中。争议的金额6,912,372.10元余下的为违约金4,741,578元，其主要构成部分争议项目第9项4,319,193元系按每月15%计取所得，该4,741,578元虽因四川四建公司在工作联系备忘录上盖章并签收，双方约定过施工期间发生的违约金计入月结算表中，并同时执行结算，且四川四建公司未对包括违约金在内的月结算表的金额在约定的异议期内提出过异议等因素，而应被视为四川四建公司予以默认，但由于四川四建公司在审理期间提出了违约金过高，要求予以调整的请求，故经过对违约金产生的原因及构成内容进行审核，并综合考虑劳务分包的清包工施工性质，双方盖章确认的每月完成的工作量所对应的金额仅为1,949,586元，施工期自1996年5月至1998年1月仅一年半多的时间，已确定工程款以外仙光实业公司主张的交通费、房租费、误工费、劳保用品费用、赔偿损失费、开办费、返工费等诸多项目费用1,989,268.60元应计入工程款项等因素，认定4,741,578元的违约金比例确属过高，酌定调整为80万元，该80万元应计入本案的安装工程款中。仙光实业公司对审价单位按仙光实业公司提供的施工合同、月结算表及工作联系备忘录所得出的结论所提的漏算及少算费用的意见，经审查并结合审价单位的当庭陈述，认定不能成立；四川四建公司对按仙光实业公司提供的施工合同、月结算表及工作联系备忘录所得的结论中有争议的6,912,372.10元全部不予认可的意见，经查与事实不符，也不予采纳；但四川四建公司有关如果存在违约金，则过高的意见成立。
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