（2010）沪高民一(民)终字第28号 (6)
关于工程造价审价及对上述《收据》的鉴定程序是否存在违法之处的问题。工程造价司法审价属于造价咨询，不属于司法鉴定的范围，应四川四建公司的申请，依法通过上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司对涉案的工程中仙光实业公司诉请的工作范围进行司法审价，审价单位接受委托后，在长达一年半的时间里，就各自坚持的审价方式组织双方多次进行数据核对，并根据双方对报告的质证意见进行相应的修改和回复。审价报告的最终结论由具有资质的一名造价师审核，并加盖审价单位的印章予以确认。审价结论通过法庭审理也得到了充分的质证。整个审价过程程序合法，操作规范，对涉及法律适用的争议问题和费用言明由法院依法判定，故结论客观公正，可以作为确定仙光实业公司、四川四建公司之间结算工程款的依据，不存在四川四建公司所述的因仅有一名有资质的人员审核而程序存在不当的问题。对编号为NO.0027095《收据》印文真伪、朱墨时序及文件形成时间鉴定是应四川四建公司的申请进行，鉴定单位的选定是因双方就鉴定单位的选定不能达成一致意见而依职权确定，鉴定单位的鉴定人员依据操作规范，依法作出鉴定结论，并就鉴定的过程及结论的依据出庭接受了双方的质证和法庭的询问。因此，关于该《收据》的鉴定过程程序合法，结论也客观公正。
另外，仙光实业公司提出的其因聘请律师而产生的律师费等费用要求由四川四建公司承担的意见，因缺乏相应的依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）款、第七十条第（一）款、第七十一条、第七十五条、第七十六条之规定，原审法院于2010年7月19日作出如下判决：一、被告四川省第四建筑工程公司应于判决生效之日起十日内支付原告四川省德阳市仙光实业有限公司人民币3,597,829.86元；二、被告四川省第四建筑工程公司应于判决生效之日起十日内支付原告四川省德阳市仙光实业有限公司以未付工程款人民币808,561.26元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息（自1998年9月1日起至判决生效之日止）；三、驳回原告四川省德阳市仙光实业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币121,099元，由原告司四川省德阳市仙光实业有限公司负担87,499元，被告四川省第四建筑工程公司负担33,600元。安装工程造价咨询费人民币90,400元，由原告四川省德阳市仙光实业有限公司负担66,000元，被告四川省第四建筑工程公司负担24,400元。司法鉴定费人民币135,000元，由原告四川省德阳市仙光实业有限公司负担67,500元，被告四川省第四建筑工程公司负担67,500元。
判决后，仙光实业公司不服提出上诉:1、一审法院采信四川四建公司申请的咨询报告作为双方结算工程款的依据，与双方协议书约定，以及部分实际履行“月结算表”内容的事实相矛盾。一审法院根据四川四建公司的口头异议即对“收据（备忘录）”进行鉴定，进而否认该证据效力是错误的。该证据与“月结算表”互为印证，是双方对工程款结算金额的真实意思。2、一审法院认定15％违约金过高且未在“月结算表”中区分，不符合事实。根据双方协议书第7条约定，守约方向违约方追收合同总价20％的违约金。之后双方达成工作联席备忘录，明确每月所欠的工程款和应预支50％的部分，按每月15％追收违约金。仙光实业公司据此将违约金列项计入“月结算表”且经四川四建公司确认。四川四建公司口头提出违约金过高，一审法院即予以调整纵容了该公司恶意拖欠工程款的逃避法律责任的行为。涉案工程之协议书签订和履行均在《中华人民共和国合同法》生效之前，一审法院适用合同法对违约金进行调整显然适用法律错误。据此要求撤销一审判决，改判四川四建公司向其支付工程结算欠款合计7,750,835.87元，并赔偿未付价款的利息损失，按照每日万分之四计自1998年9月1日起至判决生效之日止。
四川四建公司辩称，不同意仙光实业公司的上诉意见。针对上述问题其亦提出了上诉请求。四川四建公司上诉称：1、一审法院认定“以仙光实业公司提供的《安装工程清包工施工协议书》为据，且其公司李忠立添加的部分确认为其公司所为”是完全错误的。协议书中添加部分并非李忠立所写，指印亦非李忠立本人，且李忠立不能代表四川四建公司。2、一审法院认定涉案协议书有效是错误的。从协议书约定内容和实际履行情况分析，该协议系分包工程性质而非劳务分包合同。依据《经济合同法》规定，仙光实业公司既没有建筑企业施工资质，亦违反经营范围的规定，应属于无效合同。一审法院认定协议书系劳务分包没有事实依据，适用《合同法》认定协议有效系适用法律错误。3、一审法院关于四川四建公司与仙光实业公司之间结算方式及结果认定错误。根据双方协议书约定，默认条款仅限于工程量，而非仙光实业公司单方面制作的工程表，且该工程表的形式和内容均缺乏真实性，不能作为结算依据。另外审价单位程序违法，其鉴定结论不能作为计算工程款依据。为及时解决纠纷，其公司同意如果认定以其公司提供的合同为依据，且为有效的劳务分包合同，则工程款应为1,181,100元。4、一审法院认定已付工程款错误。仙光实业公司业经确认收到1,462,374.40元，但又主张扣除1997年2月和3月付款缺乏事实依据。四川四建公司所付款项均为工程款，从未指明付款用途，不可能单独结算上述时间的工程款。三张银行支票涉及10万元经仙光实业公司背书，说明已经收到，至于是否承兑系另外的关系。1997年9月11日银行支票4万元不应计入双方已经确认的已付款中，系另行支付的款项。编号为424676收据5万元仙光实业公司当庭确认收到，故应计入已付款范围中。5、一审法院酌定违约金80万元支持仙光实业公司主张的部分违约金缺乏事实及法律依据。协议书约定的违约金是针对毁约行为而言，并非迟延履行违约金。实际上也未发生根本违约的事实，不适用约定条款。迟延履行的违约金双方没有约定，仙光实业公司主张15%的数额缺乏事实依据。即使被认定存在约定，也因该约定违反“最多按人民银行公布的基准贷款利率计算”违约金的法律法规规定而无效。6、一审法院判决支持欠付工程款的利息缺乏事实及法律依据。仙光实业公司在工程完工后拒绝办理结算，后果应由其自行负责。系争工程一直未办理结算，工程款无法确定何来计算利息的依据。故认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法驳回仙光实业公司的诉请。
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