（2010）沪高民一(民)终字第28号 (7)
仙光实业公司辩称，协议书名称和内容，均表明该协议书是劳务分包性质，且不违背当时的法律规定。一审法院认定其公司提供的《安装工程清包工协议书》有效是符合客观事实和法律规定的。工程审价系由四川四建公司申请，现又否定审价结论，目的是恶意拖欠工程款。事实上系争工程无需审价，应以双方在施工期间核定确认的《工程月结算表》为准。协议书对违约金有明确约定，计算方式在联系备忘录中已经调整，亦得到对方确认，理应全额支付。请求依法驳回四川四建公司的上诉请求。
经查原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院就双方争议的问题逐项阐述如下：
第一、关于结算工程款依据的协议文本确定问题。
从证据的形式要件分析，四川四建公司提供的协议文本系复印件，又无其他证据佐证其真实性，且仙光实业公司不予认可。鉴此，一审法院认定该协议文本不具有证据效力于法有据。仙光实业公司提供的协议文本虽然是原件，但存在签订之后添加部分内容之情形。四川四建公司对原协议更改、添加部分提出异议，并提出对更改、添加部分的形成时间进行司法鉴定的申请。对此，本院认为，如果按照四川四建公司的申请进行鉴定，仅仅涉及添加协议行为这一事实发生的时间，不涉及真实与否的结论。由于无论行为发生时间在先或在后，添加部分的真实性均无法否认，况且仙光实业公司并不否认协议中的添加部分是在协议书签订之后形成，所以一审法院未予以鉴定亦无不可。四川四建公司虽然亦对更改、添加协议行为的真实性提出异议，但最终未能提供相应的证据予以佐证。故仙光实业公司提供的协议书的真实性本院予以认定。但原协议中更改、添加部分对四川四建公司是否具有约束力，是否产生法律效力，则应从行为人李忠立是否具有代理权予以考察。
系争协议中双方没有约定项目负责人，双方亦未提供事实上受托履行职务行为的固定人员情况。更改、添加协议部分的签字人李忠立未经授权，其不具有代表四川四建公司的代理权。在未经授权的情况下，仙光实业公司是否有理由相信李忠立能够代表四川四建公司行使职务行为。依照法律规定，有理由相信是指相对人对行为人的行为善意地认为其能够代表他人，具有他人的代理权。根据本案现有证据如“工程月结算表”上签收人的签名或支付凭证等显示，在仙光实业公司与四川四建公司的施工往来中，李忠立从未作为四川四建公司的代表履行过任何与工程相关的行为。另外仙光实业公司提供的另案诉讼中李忠立代表四川四建公司与其签订的协议证据显示，李忠立代表四川四建公司履行职务行为亦是在对本案系争协议更改、添加之后，故仙光实业公司认为李忠立能够代表四川四建公司缺乏事实依据，李忠立对涉案协议的添加或变更部分内容的行为对四川四建公司不具有约束力，依法应由其自行承担相应法律后果。
综上，由仙光实业公司提供的未经更改、添加的《安装工程清包工施工协议书》是双方真实意思的表示，应该作为履行和结算工程款的依据。
第二、关于系争协议的性质和效力问题。
本案系争协议书签订于1996年4月7日，履行期限至1998年，系《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）实施之前成立的合同，判断其性质和效力依法适用当时的法律。
一审法院根据协议书约定的内容，认定系争协议为劳务分包性质的合同有事实依据，本院表示认同。
本案中涉及的劳务合同，只是将劳务活动从复杂的建设工程总包、分包工程中剥离出来，其本质还是发包人与承包人之间的建设施工合同的性质，劳务承包企业的性质还是建筑业企业性质，依法应由相关建筑法律、法规调整。仙光实业公司于2006年5月31日取得相关资质证书，而在其与四川四建公司签订、履行本案系争协议书时，尚不具备建筑业企业资质或相关等级。仙光实业公司在不具备任何建设工程施工资质的情况下与他人签订施工协议，依照当时法律规定，该协议应为无效协议。
依据《合同法》解释(一)规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时法律无效而适用合同法有效的应适用合同法。但《合同法》以及最高法院的司法解释均有明确规定，禁止将工程分包给不具有资质条件的单位，承包人未取得建筑施工企业资质的建设施工合同为无效合同。可见，依照《合同法》系争协议亦违反了法律禁止性规定，亦为无效协议。
综上，仙光实业公司与四川四建公司签订的《安装工程清包工施工协议书》为无效合同。导致无效的责任系双方过错所致，因此产生的后果各方应自行承担相应责任。鉴此，仙光实业公司有关违约金的诉讼请求本院无法支持。
第三、关于已付工程款数额的确定问题。
一审诉讼中双方对四川四建公司已经支付的1,512,374.40元钱款数额无异议。但对该钱款的用途双方并未明确约定，现亦无证据表明该钱款系付款人支付某个阶段的工程款。一审法院根据仙光实业公司自行出具的“收据”认为其中1997年2、3月工程款双方已经结算完毕，并在该钱款中予以扣除371,349.66元，在付款人否认单独结算1997年2、3月工程款的情况下，一审法院的上述认定缺乏事实依据，本院予以更正。鉴此本院对双方已确认的已付款金额1,512,374.40元予以确认。
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