（2010）沪高民三(知)终字第10号 (3)
判决后，汉德森公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回两被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：第一，原审法院对本案无管辖权。两被上诉人仅起诉侵权产品的制造者，未起诉销售者，因此本案应由上诉人所在地法院即江苏省南京市中级人民法院管辖。虽然上诉人未在一审答辩期内提出管辖权异议，但原审法院应当依职权对案件的管辖问题作出审查和处理，依法将本案移送至江苏省南京市中级人民法院审理。第二，原审法院未中止审理本案不合法。上诉人于2009年9月27日再次就涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求，专利复审委已于2009年10月22日受理。上诉人提出的无效宣告所依据的证据足以证明涉案专利不具有新颖性和创造性，其权利状态是不稳定的。上诉人多次向原审法院提出中止本案审理，原审法院对此不作任何处理是错误的。第三，原审法院委托司法鉴定的程序错误。原审法院先指定鉴定机构，事后再征询当事人是否愿意协商选取鉴定机构的做法错误。对外委托鉴定事项应由法院内的专门机构办理，本案中，审判人员自行指定鉴定机构的做法违反相关规定。鉴定人员不适合本案的鉴定事项。现场勘验的程序不合法。第四，原审法院认定侵权事实错误。原审法院以上诉人未按要求披露被控侵权产品技术特征作为涉案事实认定依据之一，于法无据。在一审司法鉴定意见书内容明显不合理和错误的情况下，原审法院无视鉴定过程中出现的问题和错误，错误采信该鉴定意见书，导致对侵权事实认定错误。第五，原审法院对上诉人提出的现有技术抗辩未予审查错误。一审中，上诉人提供的初步证据表明，被上诉人在涉案专利申请日前已经公开销售使用专利技术的LED显示屏（东方商厦的LED显示屏），并提出了现场勘验申请，原审法院对上诉人的现场勘验申请不予准许，事实上对上诉人的现有技术抗辩未予审查，显失公平，且违反法律规定。第六，原审法院认定的赔偿数额不合理。原审法院按法定赔偿原则全额支持被上诉人的诉讼请求，无事实依据，也不合理。综上原审法院审判程序错误、事实认定错误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人三思科技公司、被上诉人三思电子公司当庭答辩称：不同意上诉人的上诉请求。第一，上海是本案的侵权行为地，是上诉人使用、销售行为的实施地，上海法院对本案具有管辖权。且一审中上诉人未对此提出异议，其应诉行为已经默认了原审法院的管辖权。第二，一审中被上诉人提交的检索报告显示涉案实用新型专利具有新颖性，此种情况下法院可以不中止审理，且早于一审判决作出的无效决定是维持专利有效的。第三，原审法院很早就征求了双方的意见，被上诉人明确表示无法与上诉人就鉴定机构协商一致，故原审法院指定鉴定机构并无不当。第四，上诉人提出了现有技术抗辩，但拒绝提供被控侵权产品的技术特征，反而要求鉴定两块现有的显示屏与专利技术之间的异同。被上诉人认为这不符合现有技术抗辩的原则。第五，原审法院酌定的赔偿数额并未超出法律限制，是合适的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，上诉人汉德森公司、被上诉人三思科技公司、被上诉人三思电子公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，经上诉人汉德森公司申请，2010年4月19日，本院委托公信扬鉴定所就涉案新世界休闲港湾的LED显示屏的技术特征与东方商厦的LED显示屏的技术特征是否相同或等同进行技术鉴定。公信扬鉴定所于2010年11月11日出具了沪公知鉴[2010]专初字第021号司法鉴定意见书（以下简称二审司法鉴定意见书），鉴定结论为：新世界休闲港湾的LED显示屏有三个技术特征A1、A2、A3（A1、一种具有弧面型显示面板结构的LED显示屏，由若干个单个模组箱体互相呈左右上下排列构成，每个模组箱体按整个显示屏弧面的内接正多棱柱体棱面进行拼接；A2、所述单个模组箱体由若干个显示模块组成；A3、每一模组箱体呈弧面型结构，而且是以显示模块作为模组箱体弧面的最小拼接单位，形成弧面型显示面板结构），它们与东方商厦的LED显示屏的三个技术特征B1、B2、B3（B1、一种具有弧面型显示面板结构的LED显示屏，由若干个单个模组箱体互相呈左右上下排列构成，每个模组箱体按整个显示屏弧面的内接正多棱柱体棱面进行拼接；B2、所述单个模组箱体由若干个显示模块组成；B3、在单个模组箱体内沿水平方向左右相邻显示模块呈平面拼接，形成平面型显示面板结构）相比，A1与B1、A2与B2一一对应相同，而A3与B3既不相同也不等同。上诉人汉德森公司、被上诉人三思科技公司、被上诉人三思电子公司均表示对上述鉴定结论没有异议。
本院认为，被上诉人三思科技公司、被上诉人三思电子公司依法取得的“LED显示屏的弧面型显示面板结构”实用新型专利权（专利号为ZL200620041676.6）应受法律保护，未经权利人许可他人不得实施该专利。
经比对，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1的相应技术特征一一对应相同，被控侵权产品落入了涉案专利权利要求的保护范围，对此原审法院已作详细阐述，本院不再赘述。上诉人汉德森公司主张被控侵权产品使用的是现有技术，并据此向本院提出了鉴定申请。为此，公信扬鉴定所接受本院委托对相关事项进行了技术鉴定，并作出二审司法鉴定意见书，鉴定结论为新世界休闲港湾的LED显示屏的三个技术特征A1、A2、A3与东方商厦的LED显示屏的三个技术特征B1、B2、B3相比，A1与B1、A2与B2一一对应相同，而A3与B3既不相同也不等同。上诉人以及两被上诉人对该鉴定结论均无异议，本院对该鉴定结论予以采信。由于新世界休闲港湾的LED显示屏的技术特征A3与东方商厦的LED显示屏的技术特征B3既不相同也不等同，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，上诉人汉德森公司提出的现有技术抗辩依法不能成立。由于被控侵权产品落入了涉案专利权利要求的保护范围，因此上诉人汉德森公司未经许可擅自生产、销售被控侵权产品的行为构成对两被上诉人享有的实用新型专利权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
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