（2010）沪高民三(知)终字第7号 (2)
我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品与原告注册商标核定使用的第5类商品属于同类商品，原告的注册商标由两条向下开口的线形圈组成，其中外圈呈月牙形，内圈呈“P”形，被控侵权图案一与原告的注册商标相比，仅在外圈上多了1-10的阿拉伯数字以及线圈附近标有英文单词，其在整体上仍与原告的注册商标构成近似；被控侵权图案二与原告的注册商标基本相同。被告爱特丽公司辩称被控侵权图案一是正常工业领域内的刻度标记办法，但未能提供相应的证据证明，原审法院对其辩解不予采纳。至于被告爱特丽公司关于被控侵权图案二是为了防滑而设计的辩解更缺乏依据，原审法院亦不予采纳。被告爱特丽公司未经原告许可，在被控侵权产品的瓶身及外包装盒上使用了与原告注册商标极其近似的标识，其行为已经侵犯了原告对“ ”图形商标享有的注册商标专用权。由于商标是商品或者服务来源的标识，也是商标权人商业信誉的载体，故被告爱特丽公司的侵权行为不仅使原告遭受财产损失，同时也给原告的商业信誉造成了不良影响，因此，被告爱特丽公司应承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。
被告韩国鹏作为被控侵权产品的销售者，向原审法院提供了《送货清单》以证明其销售的产品有合法来源，虽然该份证据为复印件，但该事实得到了被告爱特丽公司的确认，而且原告也确认被控侵权产品由被告爱特丽公司生产，故可以认定被告韩国鹏销售的被控侵权产品有合法来源。同时，现无证据证明其在销售被控侵权产品时知道该产品为侵犯原告注册商标专用权的商品，故根据我国商标法第五十六条的规定，被告韩国鹏可以不承担赔偿责任，但应立即停止销售涉案侵权产品。
关于被告爱特丽公司应承担的赔偿经济损失的数额问题。被告爱特丽公司辩称被控侵权产品是其试制的样品，未正式销售过，该项辩解缺乏事实依据，原审法院不予支持。鉴于原告在本案中未能提供其因被告侵权行为遭受的实际损失或被告因侵权获得利益的证据，原审法院根据被告爱特丽公司实施侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标在产品中的价值等因素酌情确定赔偿数额。对于原告主张的翻译费属于合理支出，原审法院予以支持,原告主张的律师费过高，原审法院依据符合国家相关部门规定的收费标准并结合原告委托代理人在本案中的工作量予以酌定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、被告爱特丽公司于判决生效之日起停止侵犯原告萨拉李公司享有的“ ”注册商标专用权（商标注册号为G790969）；二、被告韩国鹏于判决生效之日起停止销售由被告爱特丽公司生产的涉案侵权产品；三、被告爱特丽公司于判决生效之日起30日内在《羊城晚报》上刊登声明（内容须经原审法院审核），消除因其商标侵权行为给原告萨拉李公司造成的不良影响；四、被告爱特丽公司于判决生效之日起10日内赔偿原告萨拉李公司经济损失人民币50,000元及为本案诉讼支出的合理费用人民币15,000元；五、驳回原告萨拉李公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币10,057元，由原告萨拉李公司负担人民币4,506元，被告爱特丽公司负担人民币5,551元。
判决后，爱特丽公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、三、四项，判决上诉人不构成对被上诉人的商标侵权，诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由为：上诉人未侵犯被上诉人的注册商标专用权。第一，上诉人将“ ”商标使用在被控侵权产品的显著位置。被控侵权图案一仅使用在包装盒右侧，且该图案标记了刻度和阿拉伯数字，是作为标记香水香味由弱到强的刻度，这与正常工业领域的刻度标记完全一致，该图案并不是作为商标使用的。被控侵权图案一与被上诉人的注册商标不同，被上诉人的注册商标没有刻度标记和阿拉伯数字，也没有横线条的底纹，普通消费者施以一般注意力，不会造成误认和混淆。被控侵权产品瓶身上的图案主要是起防滑作用，不作为商标使用，且图案的开口方向与被上诉人的注册商标有明显区别，因此也不侵犯被上诉人的注册商标专用权。第二，被上诉人的注册商标在行业内没有知名度，且已连续三年未使用，上诉人已向商标局提出撤销被上诉人商标的申请，并已被受理。同时，被上诉人未规范使用系争注册商标，其注册商标使用在产品侧面，且加以诸多修改，被上诉人也未将系争图案作为商标使用。综上，上诉人不构成商标侵权。
被上诉人萨拉李公司答辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人爱特丽公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。第一，被上诉人从未对爱特丽公司使用自身注册商标的行为提出异议。本案的争议焦点在于爱特丽公司未经许可使用了与被上诉人注册商标相同、近似的商标，爱特丽公司关于侵权产品包装盒上标有爱特丽公司注册商标的辩解与本案争议无关。第二，爱特丽公司在侵权产品包装盒和瓶身上使用与被上诉人注册商标相同、近似的图案，会造成消费者的误认和混淆，已经构成商标侵权。在工业领域中标注刻度的通用方法不会也没必要使用与被上诉人注册商标相同、近似的图案。侵权图案二所在的位置不存在防滑问题，而且即使需要设置防滑图纹，爱特丽公司也无理由使用与被上诉人注册商标相同、近似的图案。第三，被上诉人已经向商标局提交了使用系争注册商标的证据，并有充分理由相信该注册商标不会被撤销。根据法律规定，即使系争注册商标被撤销，在撤销决定作出之前，被上诉人仍然享有注册商标专用权。因此爱特丽公司侵犯被上诉人商标专用权的既成事实不会被改变。
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