（2010）沪高民三(知)终字第8号(2)
被告韩国鹏作为被控侵权产品的销售者，向原审法院提供了《送货清单》以证明其销售的产品有合法来源，虽然该份证据为复印件，但该事实得到了被告爱特丽公司的确认，而且原告也确认被控侵权产品由被告爱特丽公司生产，故可以认定被告韩国鹏销售的被控侵权产品有合法来源。同时，现无证据证明其在销售被控侵权产品时知道该产品为侵犯原告专利权的商品，故根据我国专利法第六十三条第二款的规定，被告韩国鹏可以不承担赔偿责任，但应立即停止销售涉案侵权产品。
关于被告爱特丽公司应承担的赔偿经济损失的数额问题。被告爱特丽公司辩称被控侵权产品是其试制的样品，未正式销售过，该项辩解缺乏事实依据，原审法院不予支持。鉴于原告在本案中未能提供其因被告侵权行为遭受的实际损失或被告因侵权获得利益的证据，本案又无专利许可使用费可以参照，原审法院根据涉案专利权的类别及其在商品中的价值、被告爱特丽公司实施侵权行为的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额。对于原告主张的翻译费、公证费、专利检索费属于合理支出，原审法院予以支持，原告主张的律师费过高，原审法院依据符合国家相关部门规定的收费标准并结合原告委托代理人在本案中的工作量予以酌定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、被告爱特丽公司于判决生效之日起停止侵犯原告萨拉李公司享有的名称为“空气除臭装置和填装瓶”的外观设计专利权（专利号为ZL200430011755.9）；二、被告韩国鹏于判决生效之日起停止销售由被告爱特丽公司生产的涉案侵权产品；三、被告爱特丽公司于判决生效之日起10日内赔偿原告萨拉李公司经济损失人民币50,000元及为本案诉讼支出的合理费用人民币18,000元；四、驳回原告萨拉李公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币10,094元，由原告萨拉李公司负担人民币4,502元，被告爱特丽公司负担人民币5,592元。
判决后，爱特丽公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、三项，判决上诉人不构成专利侵权，诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由为：上诉人不构成对被上诉人“空气除臭装置和填装瓶”外观设计专利权的侵权。上诉人在被控侵权产品上使用的是上诉人法定代表人罗卓海享有专利权的“香水座（香乐）”（专利号为ZL200530078097.X）外观设计。被上诉人系争专利的名称与专利号与上诉人均不同，且公告授权时间晚于上诉人使用的专利。上诉人从未使用过被上诉人或他人的任何专利，也不可能侵犯被上诉人的外观设计专利权。被上诉人在申请专利过程中多次进行修改、补充，已对其最先申请的专利构成实质性改变，上诉人就此已向专利复审委员会申请宣告该专利无效，现该案正由北京市高级人民法院审理之中。因此，上诉人无论是形式上还是实质上均不构成侵权。
被上诉人萨拉李公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人爱特丽公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。第一，一审判决已经查明爱特丽公司生产、销售的被控侵权产品的外观与被上诉人的系争外观设计专利基本相同，爱特丽公司对此并未提出异议。第二，被上诉人外观设计的优先权日是2004年7月24日，而爱特丽公司法定代表人罗卓海的专利的申请日是2005年8月17日，因此罗卓海的“香水座（香乐）”的外观设计自始就不应获得授权。专利复审委员会也已作出宣告上述“香水座（香乐）”外观设计专利全部无效的决定。而且，判断一个外观设计是否是在先设计的标准是申请日，并不是授权公告日，被上诉人的系争外观设计专利申请在先。上诉人实际无任何法定权利可以使用与被上诉人专利相同的产品外观，上诉人的行为构成侵权。
原审被告韩国鹏未向本院陈述意见。
二审中，上诉人爱特丽公司、被上诉人萨拉李公司、原审被告韩国鹏均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人萨拉李公司系“空气除臭装置和填装瓶”外观设计的专利权人，其依法享有的专利权应当受到法律保护，未经被上诉人许可，他人不得实施该专利。上诉人爱特丽公司未经被上诉人许可，擅自生产、销售侵犯上述外观设计专利权的被控侵权产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
上诉人上诉称，上诉人不构成对被上诉人“空气除臭装置和填装瓶”外观设计专利的侵权。本院认为，首先，专利复审委员会已于2008年4月28日以与在先设计相近似为由宣告罗卓海的“香水座（香乐）”外观设计专利全部无效。根据我国专利法第四十七条第一款的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，上诉人关于其使用的是罗卓海享有专利权的“香水座（香乐）”外观设计因而不侵犯被上诉人外观设计专利权的主张不能成立。其次，在先权利的判断应以申请日为准，被上诉人的系争外观设计专利的申请日早于罗卓海专利的申请日，亦早于罗卓海专利获得授权的时间，且被上诉人的系争专利目前处于法定保护期内，因此应当依照被上诉人专利权的保护范围审查被控侵权产品是否落入被上诉人专利权的保护范围。经比对，被控侵权产品的外观与被上诉人的系争外观设计专利产品基本相同，故被控侵权产品已经落入被上诉人外观设计专利权的保护范围。综上，上诉人爱特丽公司未经被上诉人萨拉李公司许可，擅自生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了被上诉人依法享有的“空气除臭装置和填装瓶”外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
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