2011）沪高民三(知)终字第57号
上海市高级人民法院
民事判决书
（2011）沪高民三(知)终字第57号
上诉人（原审被告）上海胜乐罗照明器材厂，
投资人孙建明，该厂厂长。
被上诉人（原审原告）上海博钦航标光电设备有限公司，
法定代表人戴礼安，该公司董事长。
委托代理人薛廷尧，上海薛廷尧律师事务所律师。
上诉人上海胜乐罗照明器材厂（以下简称胜乐罗厂）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五(知)初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月6日公开开庭进行了审理，上诉人胜乐罗厂的投资人孙建明、被上诉人上海博钦航标光电设备有限公司（以下简称博钦公司）的委托代理人薛廷尧，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，罗柏令于2008年9月8日向中华人民共和国国家知识产权局就外观设计名称为“航空障碍灯”申请专利，2009年9月2日被授予专利权，专利号为ZL200830067492.1，该专利目前仍在保护期内。原告博钦公司法定代表人戴礼安系该公司董事长，亦系专利权人罗柏令之妻。经罗柏令授权许可，原告享有该专利的独占实施权，并负责专利维权事宜。
2010年11月10日，原告与案外人上海赛孚航标电器有限公司（以下简称赛孚公司）就被控侵权产品L-810型灯具侵犯外观设计专利权一案在上海市第二中级人民法院进行审理。相关谈话笔录记载：原告向法庭提供了其向赛孚公司购买被控侵权产品的公证书以及购买发票，赛孚公司予以确认，但辩称该L-810型灯具系从胜乐罗厂处购买。胜乐罗厂投资人孙建明作为赛孚公司的证人出庭作证，其陈述该L-810型产品系该厂向赛孚公司整体销售的，包括灯罩和外壳。
2010年11月7日，案外人赛孚公司委托代理人张锦华律师向被告胜乐罗厂投资人孙建明调查询问时，孙陈述：L-810型灯具（含灯罩）系赛孚公司向该厂购买，共计4套，该产品系该厂生产。
庭审中，被告确认其向案外人赛孚公司销售了L-810型灯具。
另查明，原告为制止被告侵权行为支付律师费人民币5,000元，查档费人民币40元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，罗柏令是“航空障碍灯”外观设计专利的专利权人，经其授权许可，原告享有该专利的独占实施权，并负责专利维权事宜。原告有权就涉案专利侵权行为主张权利。
本案的争议焦点主要是：1、被控侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或者近似；2、被告是否实施了制造被控侵权产品的行为；3、被告是否在专利申请日前实施了销售被控侵权产品的行为。
一、关于被控侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或者近似
原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，……”以及《最高人民法院<关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释>》第十条之规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，本案被告所谓的L-810型灯具灯罩的颜色、大小、灯罩顶部字母方面与涉案专利的区别在该专利图片或者照片上均无法体现，且因该灯具系灯罩底部与底座通过螺丝连接固定，故作为一般消费者通常也不会注意到灯罩底部是否有缺口。此外，根据《最高人民法院<关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第三款之规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……”，“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；……”，故原审法院认为，被控侵权产品L-810型灯具的灯罩与涉案专利在整体视觉效果上无差异，两者外观设计相同。
二、关于被告是否实施了制造被控侵权产品的行为
原告起诉指控被告实施了制造被控侵权产品的行为，并向法庭提交了相关法庭谈话笔录以及律师询问笔录为证；被告否认其制造行为，称L-810型灯具的灯罩系其从案外人上海欣隆玻璃厂（以下简称欣隆厂）购得后，与其自行生产的底座组合后对外销售。同时，被告向原审法院提交了欣隆厂的书面证明并申请证人出庭作证。结合原、被告各自提交的证据，原审法院认为，原告提供的相关法庭谈话笔录、律师询问笔录以及被告的当庭自认，仅能证实被告陈述其销售L-810型灯具的事实，而对于该灯具的灯罩是否系其制造，没有直接证据印证。此外，被告提供的欣隆厂书面证明与证人证言就该厂何时生产L-810型灯具灯罩的事实陈述存在时间上的不一致，且证人无法提供向被告销售L-810型灯具灯罩的发票或买卖合同等予以印证。因此，本案原、被告提交的证据对被告是否存在制造被控侵权产品的行为均无相关证据印证或反驳。故根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》（以下简称《证据规定》）第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及《证据规定》第七十三条第二款之规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，原审法院对原告要求被告停止制造侵权产品的诉讼请求不予支持。
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