（2011）沪高民三(知)终字第81号(3)
鉴于被控侵权产品与涉案专利外观设计不相同也不近似，故原告对三名被告侵犯其对涉案专利外观设计所享有的独占许可实施权的指控不成立。对本案中被告今益坊公司、新疆国玉公司提出的现有设计抗辩是否成立，以及三名被告应承担的侵权责任问题，原审法院也不再予以评述。据此，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款第（一）项的规定，判决：驳回原告玉今生公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币13,977元，由原告玉今生公司负担。
判决后，玉今生公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判或发回重审，判令三被上诉人停止侵犯“吊坠（和田玉青蝉）”外观设计专利权即停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品，判令被上诉人今益坊公司赔偿上诉人经济损失人民币1,019,646元，被上诉人新疆国玉公司承担连带赔偿责任，判令三被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要上诉理由为：被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计相似，落入了涉案专利的保护范围。被控侵权产品主视图的外观设计与涉案专利主视图的外观设计构成相似，落入涉案专利保护范围。被控侵权产品的背面和正面构成外形对称，落入涉案专利外观设计正、背面对称的保护范围。涉案专利是用于佩戴的装饰吊坠设计，其陈列和正常使用时容易被直接观察到的部位是主视图反映的外观设计，因此主视图外观设计对整体视觉效果更具有影响。正常使用中不容易被直接观察到的背面和正背面对称性的问题，不会影响一般消费者对于产品主视效果的感知，不会影响一般消费者对两者主视效果相似性的判断。一审判决未确认外观设计主视部位对整体视觉效果的影响力，未直接对外观设计主视部位进行相似性比对，而是以外观设计在正常使用时不容易被直接观察到的部位作为整体视觉效果的首要外观特点，一审判决的比对方法和比对结论错误。一审判决关于被控侵权产品正、背面不对称以及涉案专利外观设计与被控侵权产品外观设计不相似的认定错误，且对于一般消费者认知方式的定义不当。
被上诉人橡果公司当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计不相似，不构成侵权。橡果公司的产品具有合法来源，不应当承担赔偿责任。虽然橡果公司网页上只有被控侵权产品正面的照片，但是消费者不会仅凭一张照片就购买，而是会电话订购，并在订购过程中询问背面的形态。
被上诉人今益坊公司当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审法院在对被控侵权产品与涉案专利外观设计进行比对时适用的法律正确，作出的认定正确，两者没有相似性。今益坊公司的设计图来自新疆国玉公司，具有合法来源，且获得授权时上诉人并未获得外观设计专利权。无论被控侵权产品是否侵权，今益坊公司都不承担侵权赔偿责任。
被上诉人新疆国玉公司当庭答辩称：原审法院从外观设计的比对再到消费者直接观察到的部位是否会构成混淆等方面，作了充分的阐述。新疆国玉公司的产品与上诉人的涉案专利产品的外形完全不同，不会造成消费者混淆：从主视图看两者外观不同，被控侵权产品类似于宝剑头而涉案专利产品是盾牌形；涉案专利产品前后和左右都是对称的，被控侵权产品并不对称。新疆国玉公司的产品早在2008年8月就推向市场，上诉人于2010年3月才获得专利权。新疆国玉公司产品的设计属于现有设计，不构成侵权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中，上诉人玉今生公司、被上诉人橡果公司、被上诉人今益坊公司、被上诉人新疆国玉公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，2010年2月21日，与新疆国玉公司签订《商品采购合同》的是橡果贸易（上海）有限公司，而非原审法院认定的橡果公司；2010年2月27日，新疆国玉公司发出书面供货通知，要求今益坊公司按照橡果贸易（上海）有限公司的订单供货，原审法院将上述橡果贸易（上海）有限公司错误地认定为橡果公司。对原审法院的上述错误，本院予以纠正。原审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在判定是否存在外观设计专利侵权时，应该考虑被控侵权产品的外观与涉案专利外观设计在整体视觉上是否实质性相似，并以外观设计产品的一般消费者是否容易混淆为准。
上诉人上诉称，被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计相似，落入了涉案专利的保护范围。本院认为，被控侵权产品的正面是沿中间突出的棱线左右对称的立体表面，而背面是平整光滑的表面，被控侵权产品的正、背面并不对称，上诉人关于被控侵权产品的背面与正面构成对称的主张明显与事实不符；而涉案专利外观设计的正、背面对称，均为沿中间突出的棱线左右对称的立体表面。虽然涉案产品是用于佩戴的装饰吊坠，但是相关消费者无论是在选择购买还是在正常佩戴时，涉案产品的正面、背面以及侧面都是会被直接观察到的部位，均会对产品外观设计的整体视觉效果产生影响。本案中，以涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，将被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计进行比对，两者在整体视觉效果上存在明显差异，一般消费者不会将两者混淆，对此原审法院已经作了充分论述，本院不再赘述。因此，被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计不相同也不相似，被控侵权产品的外观设计并未落入涉案专利的保护范围。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
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