（2010）沪高民三(知)终字第1号 (4)
判决后，帅维公司、殷舷均不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法予以改判，并由被上诉人承担全部的诉讼费用。其上诉理由为，上诉人的涉案行为完全属于合法使用案外人的“欧普”注册商标，不构成对被上诉人注册商标“欧普OPPLE及图”和“欧普照明及图”的侵犯，原审法院定性错误，表现为：一、2007年以前，商标局的商标分类目录中并没有将“浴霸”单独定性归类，2007年以后，商标局以及商标行政管理部门也未明确要求浴霸生产厂家浴霸类别中需重新注册，也没有明令禁止小型取暖器的商标不可用于浴霸产品。原审法院在没有充分了解小型取暖器就是浴霸前身的基础上，武断地将小型取暖器与浴霸的渊源分割开来，属事实认定不清；二、集成吊顶产品的本质在于其取暖功能，而原审法院却将集成吊顶与被上诉人注册商标核定使用的灯具类商品认定为类似商品，亦属于事实认定不清；三、通过商标许可使用协议，上诉人帅维公司取得对案外人的“欧普”商标的许可使用权，据此，在浴霸、集成吊顶上使用上述商标当属合法使用。
被上诉人中山欧普公司、广东欧普公司答辩认为，根据商标局2007年正式启用的《类似商品和服务区分表》，浴霸作为新增加的产品分类，归属于第十一类第1109卫生设备中，与被上诉人的注册商标中核定使用的浴用加热器属于同一类似产品群。即便上诉人拥有在集成吊顶部分组件上使用特定商标的权利，不等同于其可以在集成吊顶上使用该商标。上诉人的涉案行为属于在类似商品上使用近似商标，构成对被上诉人主张的注册商标的侵犯。上诉人的上诉理由均缺乏事实、法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审程序中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为， 中山欧普公司经商标局核准注册“欧普OPPLE及图”（注册号1424486）、“欧普照明及图”（注册号3573242），系上述两注册商标即涉案注册商标的专用权人，其依法享有的商标权利受法律保护。广东欧普公司通过与中山欧普公司签订商标普通使用许可合同，合法取得了涉案注册商标的许可使用权，并经中山欧普公司明确授权，可以提起诉讼。本案中，上诉人帅维公司、殷舷在其生产、销售的集成吊顶专用组件中使用“欧普”商标的行为，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品和类似商品上使用与注册商标相近似的商标的商标侵权行为，构成对被上诉人“欧普OPPLE及图”、“欧普照明及图”注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵害、消除影响以及赔偿损失等民事责任。
上诉人称，2007年以前的《类似商品和服务区分表》并没有对“浴霸”进行产品分类，之后，相关行政管理部门既没有明确要求浴霸生产厂家需重新注册商标，也没有明令禁止小型取暖器的商标不可用于浴霸产品。原审法院武断地将小型取暖器与浴霸的渊源分割开来，属事实认定不清。对此，本院认为，首先，从商标注册的角度看，我国商标注册实行自愿注册为主、强制注册为辅的原则。根据商标局修订的《类似商品和服务区分表》（2007年版），浴霸作为新增加的产品分类，归属于第十一类第1109卫生设备。自此之后，浴霸生产厂家可以选择在产品上申请并使用注册商标，也可以选择在产品上使用未注册商标，但不能构成对他人注册商标专用权的侵犯；其次，从商标保护的角度看，商标侵权的救济形式分为民事救济、行政救济和刑事救济。即便相关行政管理机关没有对浴霸产品中的涉嫌商标侵权行为进行查处，也不影响权利人向人民法院起诉，以寻求对商标侵权予以司法救济的权利；再次，虽然浴霸与小型取暖器均属于《类似商品和服务区分表》中第十一类商品，然浴霸归属于第十一类第1109卫生设备，而小型取暖器归属于第十一类第1111小型取暖器，两者不属于同一类似群，本院亦不认为两者属于类似商品。原审法院对此节事实予以查明并作出认定并无不当。上诉人的此上诉理由缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
上诉人认为，原审法院将集成吊顶与被上诉人注册商标核定使用的灯具类商品认定为类似商品，亦属于事实认定不清。对此，本院认为，由于上诉人实施生产销售的OP300D集成吊顶专用组件仅由荧光灯具组成，而OP600H-13集成吊顶专用组件由取暖、照明、换气组件三部分组成，故不能一概而论，需要根据产品的不同情况分别认定。首先，关于被控侵权的OP300D集成吊顶专用组件，由于该组件仅由荧光灯具组成，与被上诉人享有的注册商标“欧普OPPLE及图”、“欧普照明及图”核定使用的灯具类商品类别相同，故上诉人在OP300D集成吊顶专用组件中使用“欧普”商标的行为，属于“在同一种商品上使用与注册商标相近似的商标”，构成对被上诉人涉案注册商标专用权的侵犯。其次，关于被控侵权的OP600H-13集成吊顶专用组件，本案中，被上诉人中山欧普公司的“欧普照明及图”注册商标核定使用的商品为包含浴用加热器在内的第11类产品，被控侵权的OP600H-13集成吊顶专用组件的主要功能也是浴室取暖加热，参照《类似商品和服务区分表》（2007年修订），浴霸作为新增加的产品分类，亦归属于第十一类第1109卫生设备中，与浴用加热器属于同一类似商品群。在本院看来，上诉人被控侵权的OP600H-13集成吊顶专用组件与被上诉人的“欧普照明及图”注册商标核定使用的浴用加热器类商品相比，两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均存在相同，易使相关公众认为二者存在特定联系，引起混淆，依据有关法律两者应被认定为类似商品。故上诉人在OP600H-13集成吊顶专用组件中使用“欧普”商标的行为，属于“在类似商品上使用与注册商标相近似的商标”，亦构成对被上诉人涉案注册商标专用权的侵犯。综上，原审法院虽然在分析上诉人在集成吊顶产品上使用“欧普”的行为是否构成侵权时，没有区别不同型号予以分别论述，但其作出的上诉人生产销售的被控侵权集成吊顶组件构成对被上诉人涉案注册商标专用权的侵犯的结论正确，应予维持。
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