（2011）沪高民三(知)终字第34号 (2)
一审审理中，原告持调查令从上海市工商行政管理局嘉定分局调取的被告语嫣公司的销货单，所记载的被告语嫣公司销售侵权产品的地域包括西安、沈阳、成都等地。
原审法院从上海市工商行政管理局嘉定分局调取的由该分局扣押的被控侵权商品实物沐浴露、精华素和蚨喱水等产品的外包装的正面和背面均使用了被控侵权商标(商标标识见附件三)，该外包装的背面记载有“德国妮维雅(香港)有限公司授权集晟春颜生物科技(上海)有限公司，生产地：上海市?北路1755号都市工业园30号楼”、“经销商：上海语嫣化妆品有限公司，上海市嘉定南翔?北公路2371号47号楼”等字样。
原告为本案一审支付律师代理费10万元、翻译费1,341元、公证费2,500元。
原审法院认为：原告是依德意志联邦共和国法律成立的公司，原告在国家商标局注册的第215396号、第G720172号和第G803978号商标专用权，尚在有效期内，受中国法律保护。原告的上述注册商标经长期使用，在相关消费者中建立了较高的知名度。
一、关于两被告生产销售的被控侵权商品与原告享有的注册商标核准使用的商品属于同类商品或类似商品的问题。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第十一条规定，“商标法第五十二条第一项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。《司法解释》第十二条规定，“人民法院依据第五十六条第一款的规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。《司法解释》第八条规定，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。本案中，被控侵权商品与原告商标核定使用的商品均属于商品国际分类第3类的商品，在功能和用途上均用于日常美发美容或身体护理，在生产部门上均来自美容美发用品、化妆品的生产厂家，在销售渠道上均通过超市、日用品商店等销售，在消费对象上均为普通消费大众，根据消费者的一般认识，应当认定被控侵权商品与原告商标核定的商品构成相同或类似商品。
二、关于两被告使用的商标是否构成对原告享有的第215396号、第G720172号和第G803978号注册商标近似的问题。
根据《司法解释》第九条第二款的规定，“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。《司法解释》第十条规定，“认定商标相同或近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，原告享有的第215396号、第G720172号和第G803978号注册商标具有显著性的文字部分均为“NIVEA”。“NIVEA”属于生造词，具有较强的独创性和显著性。第G720172号商标除“NIVEA”外，其色彩组合(蓝色底色、白色字体、银色边框)和图案(方形图案、半月形分割线)也具有较强的显著性，位于下部的文字“VISAGE”的中文含义是“脸部、面容”，不是该商标具有显著性的部分。第G803978号商标除“NIVEA”外，其色彩组合(深蓝底色和白色字体)和图案(蓝色方形)也具有较强的显著性。首先，被控侵权商标与原告享有的第215396号注册商标“NIVEA”构成近似。被控侵权商标的主要部分为文字“NIYEA”，从字形上看，和原告文字商标“NIVEA”仅一个英文字母的差异即“Y”与“V”，然而“Y”和“V”外形上极为相似，且被控侵权商标与原告注册商标在字母间排列顺序相同；从读音看，两者的发音也极易发生混淆；从含义看，两者均无含义。由此，从要部上看，被控侵权商标与原告注册商标近似。其次，被控侵权商标与原告享有的第G803978号注册商标构成近似。被控侵权商标抄袭了原告商标的方形、深蓝底色、白色字体等构图和颜色要素，且主要文字部分极为近似，从整体上看，被控侵权商标与第G803978号商标会使相关公众产生相同的印象，误以为涉案产品来源于原告或与原告注册商标的商品有特定的联系。再次，被控侵权商标与原告享有的第G720172号注册商标构成近似。两者在构图上都采用了外加方框、内部文字分为上下两个部分、中间以半月形分隔的组成，颜色都采用了银白色外框、蓝色底色、字体和半月形为白色的组合；从文字上看，不仅字体相同，而且处于主要部位的“NIYEA”和“NIVEA”字形和读音都十分近似。从整体上看，尽管存在一些细微的差别，如半月形的弯曲方向、下部文字的不同等，但是这些差异不施以特别的观察根本无法注意，从整体结构上两者构成近似。根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十二条第(一)项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为”。鉴于原告“NIVEA”系列商标具有较高的知名度，被告集晟春颜公司作为自2005年起就从事化妆品行业的企业，应当知道“NIVEA”商标的存在而未尽注意义务，在接受被告语嫣公司委托，加工生产被控侵权商品时未予审查，实施了加工生产被控侵权商品的行为并交付给被告语嫣公司对外销售，两被告在使用侵权商标这一行为上存在共同的侵权意思联络和侵权行为，应当承担共同侵权责任。综上，两被告未经原告许可，在同一种商品和类似商品上使用与原告注册商标近似的商标，构成对原告享有的第215396号、第G720172号和第G803978号注册商标专用权的共同侵权。被告集晟春颜公司关于其未生产被控侵权商品的辩解，与事实不符，原审法院难以采信。
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