（2011）沪高民三(知)终字第34号 (3)
三、关于两被告应承担的赔偿责任。
《商标法》第五十六条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿”。《司法解释》第十六条规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，由于侵权人因侵权所得利益和被侵权人因被侵权所受损失难以确定，原审法院综合考虑原告的注册商标享有较高的知名度、两被告明显的侵权故意、被控侵权商品种类达55种，数量达161,400瓶之多，以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素综合确定赔偿数额。此外，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。本案中，两被告共同实施了商标侵权行为，应当依法承担连带赔偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第(一)项、第五十六条第一款和第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决：一、被告语嫣公司、集晟春颜公司停止对原告拜尔斯道夫股份有限公司享有的第215396号、第G720172号、第G803978号注册商标专用权的侵害；二、被告语嫣公司、集晟春颜公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿原告拜尔斯道夫股份有限公司包括合理费用在内的经济损失50万元。一审案件受理费9,839.21元，由原告拜尔斯道夫股份有限公司负担846.95元，被告语嫣公司负担4,496.13元，被告集晟春颜公司负担4,496.13元。
判决后，被告集晟春颜公司不服，认为原判有众多事实未查清，其从未为语嫣公司加工生产被控侵权产品，故向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判。其主要上诉理由为：一、拜尔斯道夫股份有限公司未能提交有效证据证明被控侵权产品系集晟春颜公司生产。1、上海市工商行政管理局嘉定分局（以下简称工商嘉定分局）的处罚决定不能证明被控侵权产品系集晟春颜公司生产，集晟春颜公司非该处罚决定书的当事人，未收到该决定书；行政执法人员仅按语嫣公司的陈述记录；原审判决不能直接引用该决定书查明的事实。2、集晟春颜公司与语嫣公司的《订货合同》语嫣公司未盖章，集晟春颜公司为委托加工方，且合同加工的标的物不能认定为被控侵权产品；同时原审法院也未查明合同是否实际履行，故不能证明被控侵权产品系集晟春颜公司加工生产。二、原判判决集晟春颜公司承担连带赔偿责任系重大错误。集晟春颜公司与语嫣公司无意思联络，也未获利。三、赔偿数额50万元过高，涉案商标属低端品牌，不能用法定赔偿的最高额来确定赔偿数额。
被上诉人拜尔斯道夫股份有限公司答辩认为：一、原判认定事实清楚。原判根据生效的工商处罚决定书、产品实物以及订货合同，认定集晟春颜公司接受语嫣公司委托，加工生产被控侵权产品，证据充分。集晟春颜公司未提交任何有效证据，仅是口头否认；但在工商嘉定分局调查笔录中其确对生产行为予以承认。二、原判认定集晟春颜公司和语嫣公司承担共同侵权责任和连带赔偿责任正确。拜尔斯道夫股份有限公司的“NIVEA”商标1984年就在中国注册且享有较高知名度，集晟春颜公司应明知，其加工被控侵权产品并交付语嫣公司销售，具有侵权的意思联络，共享侵权利益，应共同承担侵权责任。三、根据被控侵权商品的种类和数量，原判确定的赔偿数额与事实和法律相符。据此，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人语嫣公司未向二审法院提供答辩意见。
二审中，上诉人集晟春颜公司向本院提交三份新的证据材料，用以证明被控侵权产品由语嫣公司委托其他公司生产，集晟春颜公司并未参与：
1、落款日期为2011年6月29日、盖有“上海语嫣化妆品有限公司”图章的《关于集晟春颜生物科技(上海)有限公司所谓侵犯妮维雅商标一事的说明》一份；
2、落款日期为2011年6月29日、签名为“宋殿军”的《证明》一份；
3、编号为JF00839、需方盖章为“上海语嫣化妆品有限公司”、供方盖章为“汕头市金平区金帆塑胶制品厂”的《协议书》一份。
被上诉人拜尔斯道夫股份有限公司认为,上述证据材料均不属于二审新证据。证据材料１的证明人应当出庭作证，并提交其他证据证明，现证明人未出庭，无法核实真实性，同时也缺乏关联性和合法性。证据材料２因证人未出庭，无法确认其真实性；且其内容中关于工商行政管理局是否向集晟春颜公司核实情况及集晟春颜公司是否应宋殿军要求帮忙承认这些事实的陈述与上诉状内容相矛盾；如果的确为宋殿军出具，则可印证二者合谋侵权的可能。证据材料３无法确认其真实性，无其他证据印证，且与本案无关。
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