（2011）沪高民四(海)终字第27号 (3)
KSF6公司和现代公司上诉请求撤销原判并依法改判。理由是：一、原判对港务公司和沪东公司提交的证据认定错误。1、原判认定“沪东公司与振华港机公司签订桥吊修复合同的事实以及合同的具体内容具有证明力”错误。2、港务公司和沪东公司提供的上海港口岸线使用许可证仅仅是一份港口部门对于可以使用码头岸线的行政审批许可，原判据此认定码头前沿水深大于等于8米符合规定，缺乏依据。3、原判对港务公司和沪东公司是否属于涉案受损码头与桥吊的所有权人以及索赔权利人资格未予审核。二、原判对KSF6公司和现代公司提交的证据认定错误。1、原判认定KSF6公司和现代公司提交的“水深探测记录”不具有证明效力错误。2、原判没有认定KSF6公司和现代公司提交的上海双希海事发展有限公司出具的检验报告的证据效力错误。3、原判认定上海沪江诚信会计师事务所有限公司不具有司法鉴定的资质，从而对KSF6公司和现代公司提交的上海沪江诚信会计师事务所有限公司对《司法鉴定意见书》的审阅报告不具有证明力，没有法律依据。4、原判认为KSF6公司和现代公司提交的交通部《关于修改<中华人民共和国交通部港口收费规则（外贸部分）>的决定》和“租用船舶、机械、设备和委托其他杂项作业费率表”，与本案无关，该认定错误。5、对于KSF6公司和现代公司提交的受损桥吊修理现场的一组照片，原判认为不具有证明力错误。6、对于KSF6公司和现代公司提交的上海双希海事发展有限公司的报告和上海市科技咨询服务中心出具的专家分析报告，原判根本没有提及或给予明确的认定，这是错误的。三、原判对上海东华会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》的认定错误。该司法鉴定，无论是程序上还是结果上都存在明显的错误。1、上海东华会计师有限公司在调取鉴定材料时，并没有按照法律规定通知委托人、双方当事人或代理人到场。在2010年8月12日在原审法院的会谈中，审计师确认除第一次是在原审法院主审法官的陪同下至沪东公司外，之后几次均是审计师直接前往沪东公司接触并了解情况，有关的财务数据和情况描述也是由沪东公司直接提供。上海东华会计师事务所有限公司上述调取材料的行为并非在法院和当事人的监督下进行，属于私自调取的材料，根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第31条规定，不得作为鉴定的依据。2、原判认为上海东华会计师事务所有限公司“向两原告调取财务会计资料及其它相关资料均经过法院许可，符合相关规定”的认定错误。3、原判认定“8112号桥吊受损后被整机拆离码头移交振华港机公司修理，并未被部分使用，不存在部分使用的收益”，是完全错误的。4、KSF6公司和现代公司在原审中，不仅对司法审计的程序提出了异议，且对司法审计原则也提出了异议。但关于审计原则异议的部分，原判并未予以提及与认定。5、原审司法审计中的审计人员，频繁更替，不符合法律规定。6、原审司法审计鉴定过程存在多处不正常现象，原审法院在原审中存在多处违反程序的做法。四、原判对营运损失的天数认定明显错误。1、涉案码头前沿有13个可移动的桥吊，自码头修复完毕后，码头一直在正常作业，桥吊虽然被长期搁置未得到修理，但该台桥吊的受损并未影响营运，受损桥吊的工作量已完全由其他12台桥吊承担。原判无视码头早已被修复且已正常作业的事实，以桥吊的修复期作为营运损失的期限显然是错误的。2、原判认定“在桥吊受损至签订修复合同前长达555天的期间内，各方就桥吊修复方案存在分歧，始终未能达成一致意见，桥吊修复工程迟迟未能开工，由此扩大了损失，对此各方均存在过错，故此期间的营运损失由原、被告各方各半负担277.5天较为公平合理。”该认定与事实不符，是错误的。因为受损桥吊的修复，都是由港务公司和沪东公司决定的，KSF6公司和现代公司的意见，从未起到任何实质作用，不存在因KSF6公司和现代公司的原因影响桥吊修复的情况。桥吊修复工程拖了那么多天，完全是港务公司和沪东公司未履行尽力减损的义务，由此扩大的损失，应由其自行承担。3、原判对180天的桥吊修复期限认定错误。港务公司和沪东公司早知道振华港机公司没有时间修理桥吊，但仍坚持委托振华港机公司进行修理，在此情况下，振华港机公司对于桥吊修理期限的报价和在修复合同中约定的修理期限不应被视作修理受损桥吊实际需要的修理时间。五、原判关于涉案碰撞事故发生的原因及事故责任的认定错误。1、KSF6公司和现代公司在原审中已提交了充足的证据证明码头前沿调头水域水深不符合规范要求，导致回旋直径变大，水深不足与触碰事故的发生有密切的因果关系，原判的认定与本案的事实不符。2、根据《上海水上安全监督规则》等规定，在船舶靠泊时，码头方有义务主动留足泊位并显示规定的信号，同时将泊位上的设备，包括桥吊移至无碍船舶靠泊的安全位置。本案中，涉案受损桥吊当时的停放位置，明显不符合上述规定的要求，但原判却认为该做法：“符合码头桥吊停放的惯常做法”，这明显毫无依据且错误。六、原判并没有明确KSF6公司和现代公司对港务公司和沪东公司的赔偿责任如何分配，这样的判决在实践中无法操作执行。七、KSF6公司和现代公司已经提供靠泊记录及其他证据证明8112号桥吊的受损并没有影响码头的正常营运与收入，在此情况下，原判违反法律程序，仅以8112号桥吊未修复为由判决支持港务公司和沪东公司约人民币5,000万元的巨额营运损失，请二审法院慎重考虑这样的判决结果所造成的后果及负面影响。
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