（2010）沪高民四(海)终字第14号 (4)
兆龙公司质证认为：上述证据材料不属于新证据。
本院认证认为：证据1和证据2中的报关委托书、报检委托书、通关单和关税发票是从海关调取的，真实性可以认定；上述证据材料虽然形成于一审诉讼以前，但不采纳该证据，可能导致案件处理明显不公，故可以视为二审程序中的新证据。结合物流协议，上述证据可以证明报关通关委托人是卧龙公司，卧龙公司与兆龙公司货运代理合同成立。本院对上述证据材料的证据效力予以采纳。提单、报关单、买卖合同和商业发票及装箱单等证据材料在一审程序中已经提供；证据5未盖公章，故均不属于二审程序的新证据。证据4和证据6，虽为复印件且形成于一审判决以前，但可以佐证一审认定的事实；证据3与本院的征询材料一致，均可以视为二审程序新的证据。
兆龙公司提供浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬刑一初字第1号刑事判决书（以下简称宁波中院判决）复印件，形成日期2010年11月，证明一审法院已经认定耿作尘涉及合同诈骗，涉案货物与兆龙公司没有关系，收缴的赃款已经发回卧龙公司，且耿作尘未上诉，其他被告人上诉浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）。该判决书刚取得，故作为二审新证据提交。
卧龙公司质证认为，该判决属于新证据，确认该刑事案件在上诉程序中，但卧龙公司的损失是兆龙公司违约造成的，卧龙公司要追究兆龙公司的民事赔偿责任，且没有赃款发回，故该材料不能证明兆龙公司的证明目的。
本院认证认为，该判决书可以视为二审新证据，耿作尘涉及合同诈骗在该判决书中已经认定，但该判决书尚未生效；又鉴于，涉案是卧龙公司基于其与兆龙公司的物流协议，起诉追究兆龙公司的民事违约责任，该判决书并未否定物流协议，且不能证明涉案货损与兆龙公司没有民事法律关系，故该判决书不能达到兆龙公司的证明目的，但可以证明相关刑事程序尚未完成。
2010年5月24日，本院向上虞法院发出《关于被告人林彬非国家工作人员受贿罪一案相关情况征询函》，主要征询被告人林彬在刑事案件中接受贿赂、私放提单的受害单位是浙江卧龙还是卧龙公司，以及接受一次性补偿并请求对被告人林彬要求从轻处罚是什么单位。2010年6月7日，上虞法院函复本院称，该院在审理被告人林彬非国家工作人员受贿一案中，未发现被告人林彬有私放卧龙公司提单的行为，在案件审理过程中，接受一次性补偿，并向该院出具书面函件，请求对被告人林彬酌情从轻处罚的单位是卧龙电气集团股份有限公司。
卧龙公司质证认为，对上虞法院复函没有异议。
兆龙公司质证认为，对真实性没有异议，如果上虞法院的刑事判决与涉案进口业务没有关系，则与本案无关，如果上虞法院的判决涉及涉案进口业务，则与兆龙公司提供耿作尘的刑事判决书互相矛盾。
本院认证认为，上虞法院的回复函可以证明，该院在审理被告人林彬非国家工作人员受贿一案中，未发现被告人林彬有私放卧龙公司提单的事实。本院对该回复函的证明效力予以采纳。
本院经审理查明：原审庭审中，卧龙公司提供证据1即物流协议，用以证明卧龙公司与兆龙公司之间存在货运代理合同关系，服务项目包括报关、运输和仓储。兆龙公司质证认为，对物流协议真实性不予认可，物流协议不是兆龙公司签署的，落款处的兆龙公司印章系案外人钟明伪造，与兆龙公司无关。原审认证认为，物流协议为原件，钟明、林彬均陈述签署过该份协议，对其证据效力予以确认，但原审法院在一审判决书说理部分又认为，物流协议对涉案货物的货代合同关系不具有证明力，卧龙公司通过物流协议与兆龙公司就涉案货物成立货代合同关系、兆龙公司应当履行相应义务的主张，缺乏相应依据，卧龙公司应承担举证不能的后果。本院认证认为，涉案物流协议系原件，双方当事人确认签署该协议，也是双方当事人协商一致达成的书面合同，完全可以证明卧龙公司与兆龙公司就涉案货物的报关、运输和仓储等货代事项建立了货运代理合同的法律关系。本院对物流协议的证明效力予以采纳。
另查明，卧龙公司的林彬原来是浙江卧龙的职员，2008年8月到卧龙公司工作。
再查明，宁波中院判决载明，被告人耿作尘、陈甬飞等因犯诈骗罪被该院一审处以刑罚，诈骗所得予以追缴，退赔给被害人。耿作尘未上诉，该案目前仍然在法院处理。
二审期间，钟明确认，合同签订后，去林彬处拿到新的报关资料，包括报关单、装箱单、发票、外贸合同等，一个月后，林彬来找过涉案货物。林彬陈述，卧龙公司以往报关等货代事项一直委托鹏邦公司，德伊公司临时变更由兆龙公司报关，故提出必须签订合同。合同签订后，其将报关单、装箱单、发票、外贸合同、报关报检委托书等全套资料交付兆龙公司。其后向钟明询问货物下落，但没有结果。
原判查明因报关等货代事项不是德伊公司与卧龙公司约定的鹏邦公司且第一次报关未成后，卧龙公司与兆龙公司签订涉案物流合同；卧龙公司向兆龙公司交付以卧龙公司名义的报关单、装箱单、贸易合同等单证；兆龙公司已经报关和提货；兆龙公司在中宇公司未获得货权之前以其名义入库、发货，钟明以兆龙公司的名义对外开展业务、兆龙公司向中宇公司开具发票收取费用并为钟明缴纳社会保险费、钟明的行为是代表兆龙公司的职务行为、兆龙公司应当对钟明的行为承担相应的法律责任；卧龙公司已经支付涉案货款2,076,000美元并在报关后询问货物下落；涉案属于民事纠纷等事实清楚，应予确认。
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