（2010）浙知终字第77号(2)
原审法院认为：徐*享有的名称为请柬（SC-3004-27）、专利号为ZL200730121752.4的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。”经庭审比对，*公司生产的被控侵权产品请柬（鑫宇XINYU 6803）外观与涉案专利相同，应视为被控侵权产品已经落入涉案专利的保护范围。本案争议焦点主要在于曹*、沈*、*公司和*纸厂提出的先用权抗辩是否成立。根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条第一款第（二）项之规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。该院认为，从曹*、沈*、*公司和*纸厂提交的公证书、许可使用合同、确认书、发货单、情况说明等一系列证据，能够形成完整的证据链，证明在涉案专利申请日之前，*公司已从沈志军处合法取得请柬（鑫宇XINYU 6803）的相关设计，并已进行生产、销售。庭审中经比对，该在先外观设计与涉案专利图形以及被控侵权产品相同。因此，*公司在专利申请日前已经制造了与涉案专利相同的产品。在专利申请日后，仍由*公司继续生产该在先外观设计产品，可以视为在原有范围内继续制造、使用，且徐*也未提供有效证据证明*公司在专利申请日之后存在超出原有范围制造、使用的行为，故该院认为*公司对其在涉案专利申请日前已经制造好的产品享有先用权。曹*和沈*销售*公司依据先用权生产的产品的行为，不视为侵犯专利权。同时，该院对徐*主张*纸厂生产、销售被控侵权产品的事实因证据不足不作认定，由此，徐*要求曹*、沈*、*公司和*纸厂停止侵权行为并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。曹*、沈*、*公司和*纸厂的抗辩理由成立。综上，依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第二款、第六十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，该院于2009年12月25日判决：驳回徐*的诉讼请求。案件受理费1115元，财产保全费546元，合计1661元，由徐*负担。
宣判后，徐*不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。9175号公证书等证据无法证明*公司在专利申请日前已经制造了与涉案专利相同的产品；许可合同和确认书缺乏真实性、被上诉人的销售清单和情况说明等缺乏证明力。上诉人提供的外观设计许可使用合同、律师代理合同及发票等证据的效力应予以确认。二、原判适用法律不当。1.被上诉人在申请宣告专利无效的请求未得到国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）支持的情况下，又用相同的证据在本案中主张先用权抗辩，一审法院不应支持。2.被上诉人无真实、合法、充足的证据支持其先用权抗辩。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人在一审中的各项诉讼请求。
被上诉人曹*、沈*、*公司和*纸厂共同答辩称：原判并无不当，徐*的上诉理由不能成立，应予驳回。
本案二审中，被上诉人未提交新的证据。上诉人徐*向法庭提交了如下证据：1.专利复审委第14131号无效宣告请求审查决定书（以下简称14131号审查决定书），用以证明被上诉人的先用权抗辩理由不成立；2.（2009）浙金知初字第77号民事判决书、（2009）浙知终字第175号民事判决书，用以证明被上诉人一审提供的许可合同、确认书等证据不具证明效力。
经质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为对其待证事实不具有证明力：1.专利复审委审查的是涉案专利是否具有新颖性，而原审法院审查的是被上诉人的先用权是否成立，两者性质完全不同， 14131号审查决定书不能证明被上诉人的先用权抗辩理由不成立。2.案例不能作为审判的依据，故上诉人提交的（2009）浙金知初字第77号民事判决书、（2009）浙知终字第175号民事判决书等证据无法证明其待证事实。
本院认为，对于证据1，被上诉人对其真实性、合法性没有异议，本院予以确认。14131号审查决定书审查的是专利的新颖性。专利是否具有新颖性和先用权抗辩是否成立，两者的审查标准和认定的依据都不相同。前者主要审查专利申请日前，是否有相关产品处于公知状态，而后者主要审查在专利申请日前，被诉侵权人是否已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在专利申请日后仅在原有范围内继续制造、使用。对于先用权抗辩的审查不以相关产品是否处于公知状态为标准。因此，本院对该证据的证明力不予认定。证据2为已生效的法律文书，被上诉人对其真实性、合法性均无异议，本院予以确认。但该两份判决书中所认定的事实与本案所要认定的事实不具同一性，且其裁判结果与本案并无关联，故本院对证据2的证明力不予认定。
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