（2010）浙知终字第68号(3)
根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点为被上诉人*公司、*纸厂、曹*和沈*主张的先用权抗辩能否成立。本院作如下分析认定：
因本案被控侵权产品与涉案专利视图具有相同的外观，即已落入涉案专利的保护范围，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。被上诉人在原审过程中提交了9184号公证书、美术作品许可使用合同、美术作品许可使用确认书、*公司浪漫请柬商行发货单及杭州现代百货文化采购站出具的情况说明等证据据以证明其先用权的成就。据9184号公证书记载，沈志军早于涉案专利申请日前，曾携若干请柬到浙江省杭州市钱塘公证处进行证据保全，其中即包含品名为“盛典161”的请柬（其与本案专利视图及被控侵权产品均相同），上诉人亦认可在其涉案专利申请日前，已有与涉案专利相同外观的请柬制作出来并保存在公证处。且9184号公证书与上述许可使用合同、许可使用确认书、发货单及情况说明等证据，可相互印证并形成完整的证据链，证明在涉案专利申请日前，*公司已从沈志军处合法取得请柬“盛典161”的美术设计作品使用许可，并已进行制造和销售。现亦无证据表明*公司的制造行为超出了其原有范围。故应认为被上诉人的先用权抗辩成立，*公司作为制造者自然无需承担侵权责任，曹*和沈*作为销售者亦无需担责，而现也无证据证明*纸厂存在有生产、销售被控侵权产品的事实，故*纸厂也不应承担侵权责任。
综上，本院认为，徐*的名称为商务柬（J-161）、专利号为ZL200730152501.2的的外观设计专利合法有效，固应受法律保护，但被上诉人行使有效的先用权抗辩，得以阻却侵权事由的成就，故徐*的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1115元，由徐*负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 周 卓 华
代理审判员 陈 宇
二〇一〇年五月二十日
本件与原本核对无异
书 记 员 侯 洁
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