（2010）浙知终字第66号
浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第66号
上诉人（原审原告）徐*。
委托代理人（特别授权代理）胡凤林，浙江泽大律师事务所义乌分所律师。
委托代理人（特别授权代理）徐巍，浙江泽大律师事务所义乌分所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市*纸品有限公司，住所地（略）。
法定代表人曹*，董事长。
被上诉人（原审被告）金华市*纸品厂，住所地（略）。
诉讼代表人曹*，经理。
被上诉人（原审被告）曹*。
三被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）朱杭生，浙江平凡律师事务所律师。
上诉人徐*因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金知初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月31日受理本案后，依法组成合议庭，于同年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人徐*的委托代理人胡凤林、徐巍，被上诉人义乌市*纸品有限公司（以下简称*公司）、金华市*纸品厂（以下简称*纸厂）和曹*的共同委托代理人朱杭生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年8月17日徐*向国家知识产权局申请了商务柬（J-162）外观设计专利，2008年8月27日获得授权，专利号为ZL200730152503.1。该专利授权公告共2幅图：分主视图和展开状态图。该专利目前处于有效状态。2009年1月13日，徐*到东阳市公证处申请证据保全公证。次日，该处公证员及工作人员与徐*、周伟民（徐*委托代为购买商品的代理人）来到义乌市国际商贸城三区H1-21578-21580号店铺，由周伟民从该店铺购买十种商品，并当场取得*公司销售清单和名片各一张，同时周伟民与该店工作人员约定了送货方式。同日，货物按约送到。收到货物后，周伟民、徐*将所收到的四箱货物送至公证处办公室。在办公室，周伟民、徐*对四箱货物进行拆启对货，经核对，未收到*公司销售清单中所列的十种货物中型号为“1288012”和“高档161”的产品。周伟民、徐*在其中一箱货物内找到一张“*纸品公司浪漫请柬商行发货单”。公证员对八种货物各提取了10张，用于制作公证书和留档，并对剩余货物进行了密封并贴上封条，将封好的货物交由徐*自行保管。徐*对上述过程进行了拍照，取得照片14张。上述过程均由公证员及工作人员现场监督。公证员对上述过程出具了（2009）浙东证民字第54号公证书，该公证书附有销货清单复印件、发货单复印件、名片复印件各1份，照片5页15张，封存实物信封1个，内有八种货物的实物各1个。原审庭审中徐*明确被控侵权产品是封存实物信封中的请柬（J-162）。庭审中查明，上述被控侵权产品系*公司生产。另查明，2006年1月1日，沈志军与*公司签订《美术作品许可使用合同》。2007年2月11日，*公司与沈志军签订《美术作品许可使用确认书》，确认采用了“盛典162”设计稿。同年4月25日，杭州现代百货文化采购供应站向*公司购买了一批产品，其中有请柬（高档162）。同年6月26日，沈志军到杭州市钱塘公证处申请提存保全公证，该处公证员袁挺、祝世翔对沈志军提交到该处的物品进行清点、封存并拍照，制作了物品清单一份，并出具了（2007）浙杭钱证民字第9184号公证书（以下简称9184号公证书），该公证书附有物品清单一份、照片4页7张，其中有一份名称为“盛典162”的请柬产品。原审庭审中，将涉案专利图形与被控侵权产品以及9184号公证书保全的请柬（盛典162）进行比对，三者相同。根据工商登记，*公司为私营有限责任公司，成立于2003年11月24日，经营范围是包装装潢印刷品印刷及其他印刷品印刷，注册资本为150万元，曹*、沈志清各投资75万元。*纸厂为个人独资企业，成立于2005年3月18日，经营范围是包装装潢印刷品印刷及其他印刷品印刷，注册资本为150万元，投资人为曹*。曹*曾于2001年5月21日注册成立“义乌市浪漫请柬商行”，2007年7月18日注销；于2006年2月13日注册成立“义乌市盛典纸制品商行”，经营地址为中国小商品城国际商贸城H1-21578、21579、21580商位，经营范围是批发、零售笔墨、纸制品。2009年5月5日，其经营地址变更为中国小商品城国际商贸城H1-21579。徐*认为其涉案外观设计稿件在申请专利前已被东阳市时潮喜庆用品有限公司（以下简称时潮公司）采用，该公司已按约支付使用费，现因*公司、*纸厂和曹*大规模生产、销售侵权产品，造成了时潮公司重大经济损失，遂请求判令三被上诉人：1.停止生产和销售落入涉案外观设计专利保护范围的产品；2.赔偿原告损失5万元，其他损失费用2596元；3.承担本案全部诉讼费用；4.对全部诉讼请求互负连带责任。
原审法院认为：徐*享有的名称为商务柬（J-162）、专利号为ZL200730152503.1的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。”经庭审比对，*公司生产的被控侵权产品请柬（盛典162）外观与涉案专利相同，应视为被控侵权产品已经落入涉案专利的保护范围。本案争议焦点主要在于*公司、曹*提出的先用权抗辩是否成立。根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条第一款第（二）项之规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。该院认为，从*公司、*纸厂和曹*提交的公证书、许可使用合同、确认书、发货单、情况说明等一系列证据，能够形成完整的证据链，证明在涉案专利申请日之前，*公司已从沈志军处合法取得请柬（盛典162）的相关设计，并已进行生产、销售。庭审中经比对，该在先外观设计与涉案专利图形以及被控侵权产品相同。因此，*公司在专利申请日前已经制造了与涉案专利相同的产品。在专利申请日后，仍由*公司继续生产该在先外观设计产品，可以视为在原有范围内继续制造、使用，且徐*也未提供有效证据证明*公司在专利申请日之后存在超出原有范围制造、使用的行为，故该院认为*公司对其在涉案专利申请日前已经制造好的产品享有先用权。曹*销售*公司依据先用权生产的产品的行为，不视为侵犯专利权。同时，该院对徐*主张*纸厂生产、销售被控侵权产品的事实因证据不足不作认定，由此，徐*要求*公司、*纸厂和曹*停止侵权行为并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。*公司、*纸厂和曹*的抗辩理由成立。综上，依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第二款、第六十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，该院于2009年12月28日判决：驳回徐*的诉讼请求。案件受理费1115元，财产保全费546元，合计1661元，由徐*负担。
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