（2010）浙知终字第66号(2)
宣判后，徐*不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。9184号公证书等证据无法证明*公司在专利申请日前已经制造了与涉案专利相同的产品，许可合同和确认书缺乏真实性、被上诉人的销售清单和情况说明等缺乏证明力。上诉人提供的外观设计许可使用合同、律师代理合同及发票等证据的效力应予以确认。二、原判适用法律不当。1.被上诉人在申请宣告专利无效的请求未得到国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）支持的情况下，又用相同的证据在本案中主张先用权抗辩，一审法院不应支持。2.被上诉人无真实、合法、充足的证据支持其先用权抗辩。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人在一审中的各项诉讼请求。
被上诉人*公司、*纸厂和曹*共同答辩称：原判并无不当，徐*的上诉理由不能成立，应予驳回。
本案二审中，被上诉人未提交新的证据。上诉人徐*向本院提交了如下证据：1.专利复审委第14132号无效宣告请求审查决定书(以下简称14132号审查决定书)，用以证明被上诉人的先用权抗辩理由不成立；2.（2009）浙金知初字第77号民事判决书、（2009）浙知终字第175号民事判决书，用以证明被上诉人一审提供的许可合同、确认书等证据不具证明效力。
经质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为对其待证事实不具有证明力：1.专利复审委审查的是涉案专利是否具有新颖性，而原审法院审查的是被上诉人的先用权是否成立，两者性质完全不同，14132号审查决定书不能证明被上诉人的先用权抗辩理由不成立。2.案例不能作为审判的依据，故上诉人提交的（2009）浙金知初字第77号民事判决书、（2009）浙知终字第175号民事判决书等证据无法证明其待证事实。
本院认为，对于证据1，被上诉人对其真实性、合法性没有异议，本院予以确认。14132号审查决定书审查的是专利的新颖性。专利是否具有新颖性和先用权抗辩是否成立，两者的审查标准和认定的依据都不相同。前者主要审查专利申请日前，是否有相关产品处于公知状态，而后者主要审查在专利申请日前，被诉侵权人是否已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在专利申请日后仅在原有范围内继续制造、使用。对于先用权抗辩的审查不以相关产品是否处于公知状态为标准。因此，本院对该证据的证明力不予认定。证据2为已生效的法律文书，被上诉人对其真实性、合法性均无异议，本院予以确认。但该两份判决书中所认定的事实与本案所要认定的事实不具同一性，且其裁判结果与本案并无关联，故本院对证据2的证明力不予认定。
根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点为被上诉人*公司、*纸厂、曹*主张的先用权抗辩能否成立。本院作如下分析认定：
因本案被控侵权产品与涉案专利视图具有相同的外观，即已落入涉案专利的保护范围，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。被上诉人在原审过程中提交了9184号公证书、美术作品许可使用合同、美术作品许可使用确认书、*公司浪漫请柬商行发货单及杭州现代百货文化采购站出具的情况说明等证据据以证明其先用权的成就。据9184号公证书记载，沈志军早于涉案专利申请日前，曾携若干请柬到浙江省杭州市钱塘公证处进行证据保全，其中即包含品名为“盛典162”的请柬（其与本案专利视图及被控侵权产品均相同），上诉人亦认可在其涉案专利申请日前，已有与涉案专利相同外观的请柬制作出来并保存在公证处。且9184号公证书与上述许可使用合同、许可使用确认书、发货单及情况说明等证据，可相互印证并形成完整的证据链，证明在涉案专利申请日前，*公司已从沈志军处合法取得请柬“盛典162”的美术设计作品使用许可，并已进行制造和销售。现亦无证据表明*公司的制造行为超出了其原有范围。故应认为被上诉人的先用权抗辩成立，*公司作为制造者自然无需承担侵权责任，曹*作为销售者亦无需担责，而现也无证据证明*纸厂存在有生产、销售被控侵权产品的事实，故*纸厂也不应承担侵权责任。
综上，本院认为，徐*的名称为商务柬（J-162）、专利号为ZL200730152503.1的外观设计专利合法有效，固应受法律保护，但被上诉人行使有效的先用权抗辩，得以阻却侵权事由的成就，故徐*的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1115元，由徐*负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周 卓 华
代理审判员 陈 宇
二〇一〇年五月二十日
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