（2010）浙知终字第133号 (3)
宣判后，巨星公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在原审庭审程序终结后，再为恒力公司专程调查取证并据此认定已解封的被控侵权产品没有销售，属程序违法；二、原判未对恒力公司的许诺销售行为作出认定，属认定事实不清；三、原判确定的赔偿额畸少，且无事实及法律依据。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第二、四项；2.支持巨星公司原审诉讼请求，包括判令恒力公司赔偿经济损失300万元，停止实施制造、许诺销售的侵权行为，消除影响。
恒力公司答辩称：一、已解封的被控侵权产品是否销售，是本案应当查明的重要事实，原审法院到产品存放处进行核实并无不当；二、巨星公司无证据证明恒力公司对被控侵权产品进行了许诺销售，原判对恒力公司无许诺销售被控侵权产品行为的认定无误；三、巨星公司既无证据证明其实际损失，亦无证据证明恒力公司的侵权获利，故原审法院酌情确定的赔偿额并无不当。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
综合巨星公司的上诉请求和理由及恒力公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、原审法院在审理程序上是否存在不当；二、恒力公司在本案中是否存在许诺销售被控侵权产品的行为；三、原审判决确定的赔偿金额是否不当。对此，本院分析认定如下：
一、原审法院在审理程序上是否存在不当
《中华人民共和民事诉讼法》第六十五条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证”。原审庭审中，双方当事人对涉案被控侵权产品被宁波海关解封后的去向问题各执一词，为此，原审法院前往存放侵权产品的仓库进行调查，并制作询问笔录和照片，由双方当事人进行了质证。且巨星公司也并无证据证明涉案被控侵权产品被宁波海关解封后的去向，故原审法院的上述调查取证并不违反审理程序，据此认定已解封的被控侵权产品没有销售亦无不当。
二、恒力公司在本案中是否存在许诺销售被控侵权产品的行为
本案中，恒力公司虽有销售侵权产品的行为，但其销售行为的构成并不必然以许诺销售行为的存在为前提，恒力公司将侵权产品销售给外方既可能是其主动向外方进行了许诺销售，也可能是外方主动与其联系，要求其加工定作。巨星公司对于其在本案中提出的恒力公司存在许诺销售被控侵权产品行为的主张应承担相应的举证责任，而巨星公司并无证据证明恒力公司有许诺销售侵权产品的行为。因此，原判认定恒力公司在本案中许诺销售侵权产品的行为不成立并无不当。
三、原审判决确定的赔偿金额是否不当
本案中，巨星公司一审提出300万元赔偿金额的依据是，其认为恒力公司生产、销售了涉案销售合同项下的764000把侵权刀具及被宁波海关扣留的58080把侵权刀具。本院认为，恒力公司对于其被宁波海关扣留的58080把刀具应承担相应的赔偿责任；对于涉案销售合同项下的764000把侵权刀具，广东省广州市中级人民法院已在另案一审中判决生产侵权刀具的案外人华顺公司及阳江市金朗达塑料制品有限公司承担相应的赔偿责任，虽然生产者承担的赔偿责任不能替代销售商所应承担的赔偿责任，但由于巨星公司对于涉案销售合同项下的764000把侵权刀具究竟是否已经全部履行并无相应证据予以证明，故对巨星公司就该764000把侵权刀具主张的赔偿不予认定。原审法院据此作出酌定给予巨星公司10万元赔偿额的判决并无不当。
综上，本院认为，巨星公司是涉案“可拆卸刀片的刀具”实用新型专利的专利权人，其合法权益应受法律保护，恒力公司未经授权生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了巨星公司的涉案实用新型专利权。巨星公司提出的上诉理由和请求缺乏事实依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30000元，由杭州*有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 何 琼
二○一○年九月十日
本件与原本核对无异
书记员 侯 洁
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