（2010）浙知终字第311号 (2)
*公司要求以法定赔偿方式判令*公司、海雯厂和苏氏公司共同赔偿其损失10万元（其中包括*公司为调查、制止侵权所支付的合理费用），因*公司未提供其因*公司、海雯厂和苏氏公司侵权所受到的损失或*公司、海雯厂和苏氏公司因侵权所获得的利益的确切依据，该院按照涉案专利权的类别、侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：涉案专利系外观设计，其技术含量相对较低；苏氏公司为有限责任公司，具有一定的经营规模；苏氏公司重复侵权；苏氏公司生产、销售的侵权产品单价不高，其利润相对较低；*公司为调查、制止侵权支付了一定的合理费用，该院确定赔偿额为4万元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条之规定，于2010年11月9日判决：一、*公司立即停止侵犯*公司享有的专利号为ZL01305598.4的外观设计专利权，即立即停止销售侵犯*公司享有的该外观设计专利权的产品；二、苏氏公司赔偿*公司损失40000元（包括其为调查、制止侵权支付的合理费用），于判决生效后十日内付清；三、驳回*公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理2300元，由*公司负担 690元，苏氏公司负担1610元。
宣判后，苏氏公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，证据不足。首先，涉案被控侵权产品不是苏氏公司生产、销售的，原审法院证据保全所取得的材料显示苏氏公司处无侵权产品及生产模具，也可进一步印证苏氏公司无侵权事实；其次，原审法院采信的辅料采购单、送货单上没有苏氏公司的盖章或签字确认，增值税发票上的数额也与涉案被控侵权产品的数量不符，不能作为认定案件事实的证据。二、即使苏氏公司构成侵权，但因涉案被控侵权产品已在原审法院（2009）浙甬知初字第391号民事案件中被处理过，不应再判苏氏公司承担侵权赔偿责任，且赔偿数额过高。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回*公司的诉请。
*公司答辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确。原审法院在证据保全过程中，虽未发现侵权模具和侵权产品，但不能证明苏氏公司此前的侵权行为不存在。二、前两次起诉苏氏公司和海雯厂的时间分别为2008年和2009年，此次起诉的是*公司，因需要查询涉案侵权产品的来源，故而申请追加海雯厂和苏氏公司为共同被告，苏氏公司应对其侵权行为承担法律责任。
*公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
海雯厂答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本案二审期间，*公司、*公司和海雯厂均未提交新的证据。苏氏公司提交了编号分别为“BC9902”、“BC9907A”、“BC9917”的卷笔刀各两包（每包两个）的证据一份，拟证明一审时，海雯厂提供的增值税发票上对应的三种卷笔刀型号是“BC9902”、“BC9907A”和“BC9917”，而非涉案的被控侵权产品，故该增值税发票与本案不具关联性。
*公司质证后认为，该证据的产品标签与产品可以相互分离，故不能证明苏氏公司是向海雯厂交付了这三款卷笔刀。
*公司质证后认为，该卷笔刀未标明生产厂家，故与本案无关联性。
海雯厂质证后认为，目前该厂仍从苏氏公司处购买卷笔刀，其中“BC9902”型号的卷笔刀，该厂购买时型号为“641”，故对该证据的真实性无法确认。
经审查，本院认为，对于苏氏公司提交的卷笔刀虽款式各异，但其外包装上的条形码均为“2302101270008”，且区分型号的标签为手写粘贴而成，对其真实性无法确认，故不予认定。
二审查明的事实与原判认定的事实一致。
综合上诉人苏氏公司的上诉请求和理由以及被上诉人*公司、原审被告*公司和海雯厂的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：一、涉案被控侵权产品是否系苏氏公司生产、销售；二、如果苏氏公司存在侵权行为，在本案中是否需要承担侵权赔偿责任以及原判确定的赔偿数额是否合理。对此，分析认定如下：
一、涉案被控侵权产品是否系苏氏公司生产、销售
虽然苏氏公司上诉称原审法院采信的辅料采购单、送货单上没有其盖章或签字，不能作为认定案件事实的证据，但采购单、送货单上的供货人处均有“郑”姓签字，送货单的格式及签字与苏氏公司其他的供货单格式及签字均一致。且苏氏公司没有提供其他反证，故本院对其主张不予支持。关于海雯厂提供的增值税发票的卷笔刀数量为65000个，而涉案被控侵权的卷笔刀数量为66000个，两者不一致的问题，本院认为，由于涉案卷笔刀的数量比较庞大，当事人交货时均是以件计数，每件5000个、7500个或8000个数量不等，故增值税发票的卷笔刀数量与涉案被控侵权的卷笔刀数量有细微差异亦属合理。至于原审法院证据保全所取得的材料显示苏氏公司处无侵权产品及生产模具的问题，本院认为，涉案被控侵权产品被海关扣留的时间是2009年11月23日，而原审法院去苏氏公司保全证据的时间是2010年3月17日，两者相隔达5个月，即使在苏氏公司处未能保全到侵权产品及生产模具，也不能证明苏氏公司未曾生产、销售过涉案被控侵权产品。因此，在苏氏公司未能提供充分反证的情况下，故对其此节上诉异议不予支持。
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