（2011）一中刑终字第4129号(2)
二、2010年12月1日，被告人王某、鲁某某、叶某、何某某、姚某某因诈骗药品在某医院东门外被抓获，并从王某的三轮车内查获药品45种，在鲁某某驾驶的轿车内查获药品22种，价值人民币71
952元；后在王某暂住地查获药品559种，价值人民币1 199 288.24元。
上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据在案证实：
1、被告人王某的供述。2、被告人鲁某某的供述。3、被告人叶某的供述。4、证人葛某某的证言及辨认笔录。5、证人李某的证言及辨认笔录。6、证人丁薇丽的证言及辨认笔录。7、证人蒋某某的证言。8、证人谭某甲的证言及辨认笔录。9、证人尹某的证言及辨认笔录。10、证人戴某的证言及辨认笔录。11、证人马某的证言及辨认笔录。12、北京市药品监督管理局西城分局出具的价值情况说明。13、北京市药品监督管理局关于王某等人未取得《药品经营许可证》经营药品的情况说明。14、北京市西城区药品稽查办公室的调查报告。15、北京市西城区药品稽查办公室说明。16、扣押物品清单。17、赃物照片。18、监控录像。19、起赃经过。20、北京市公安局西城分局展览路派出所出具的到案经过。
北京市西城区人民法院认为，被告人王某单独或伙同被告人叶某、何某某、姚某某，以非法占有为目的，骗取医疗保险基金且数额较大的行为，侵犯了公共财产权利，扰乱了社会秩序，已构成诈骗罪；被告人王某伙同鲁某某违反国家药品管理规定，未经许可经营药品，情节特别严重的行为，扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。鉴于被告人鲁某某在非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人王某、叶某、何某某、姚某某能如实供述自己的罪行，并积极赔偿医疗保险基金的损失，依法从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万二千元。二、被告人鲁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。四、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。五、被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。六、在案扣押的退赔款人民币三万九千一百四十四元八角二分，发还北京市人力资源和社会保障局。七、在案扣押的赃物予以没收。
上诉人王某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见均为：1、在王某暂住地被扣押的药品中存在着部分自用和大量药品的空箱子，且多数空箱子标注的药品为贵重药物，不排除药监部门在计算价格时将空箱子按照其包装计价了。2、原审法院程序违法，药监局出具的两份说明是在庭审后出具的，没有经过质证，不应作为证据采纳。3、王某非法经营的行为系犯罪预备或未遂，且不具有情节特别严重的量刑情节。4、鉴于王某系初犯，无违法所得，且认罪悔罪，积极退赔赃款，应对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人王某的辩护人向二审法庭申请对扣押的药品重新勘验和鉴定。
上诉人鲁某某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见均为：1、鲁某某涉嫌犯罪的3个情节中有两个均因数额不足不应认定为犯罪。2、即使认定为犯罪，原判认定鲁某某非法经营的数额有误。3、鲁某某系初犯、偶犯，又系从犯，且系犯罪未遂，情节轻微，又认罪悔罪，无继续危害社会的可能，请求法庭对其改判缓刑。
原审被告人叶某、何某某、姚某某对原判没有异议。
经二审审理查明的事实、证据与原判相同。本院经审核予以确认。
对于上诉人王某及其辩护人的第1、2点上诉理由及辩护意见，经查，首先，王某未提供其患病的任何证据；其次，药监部门和公安部门联合执法时，扣押物品的全过程王某均在场，并在扣押物品清单中予以签字确认；再次，经法庭质证的北京市西城区药品稽查办公室出具的说明中证明扣押的货物包装完好，无破损、水迹、霉变、虫蛀和污染。在一审庭审后，一审办案人员又向北京市西城区药品稽查办公室进行核实，该办公室出具了两份说明证明查封扣押的王某暂住地的559种药品均为实际药品，对其暂住地发现的空盒、空瓶没有采取扣押措施；在查封扣押物品清单中，药品的包装单位均是按照医院的药品零售包装单位统计计算。上述两份说明与经法庭举证、质证的相关证据的内容基本一致，原审法院虽然没有对两份说明再次开庭进行举证、质证，但也未在判决书引用此证据，其程序未违反法律相关规定。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
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