（2011）一中刑终字第4129号(3)
对于上诉人王某及其辩护人的第3点上诉理由及辩护意见，上诉人鲁某某及其辩护人的第3点上诉理由及辩护意见中关于二人所犯非法经营罪系犯罪未遂的观点，本院认为，非法经营罪系行为犯，经营是一个过程，无论收购还是销售均系在非法经营过程中，王某、鲁某某的非法经营行为不属于犯罪预备或未遂形态。故对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人王某的辩护人向二审法庭提出对扣押的药品重新勘验和鉴定的申请，经查，经法庭举证、质证的北京市药品监督管理局西城分局出具的价值情况说明证明，药监西城分局经参照《北京市医疗机构药品集中采购手册》（产品目录部分）及调整的《北京市医疗机构药品集中采购手册（部分中标成交产品价格列表）》查询、统计，清单中王某三轮车所涉及的45种药品价值为人民币33
287.92元，鲁某某驾驶的红色轿车内发现的药品22种价值人民币38 664.08元，王某暂住地药品559种价值人民币1
199
288.24元；因药监部门依据的“采购手册”系2010年10月30日发布，能够体现北京市药品的市场价格，且采取了就低原则，符合相关法律规定，应予采信；依照法律规定，只有在没有有效价值证明又无法查清实际价格的情况下，才需经价格鉴定机构的鉴定来确定涉案商品的价值；在王某暂住地扣押药品的全过程王某均在场并在扣押物品清单中予以签字确认；故王某的辩护人的上述申请，理由不充足，本院均不予准许。
对于上诉人鲁某某及其辩护人的第1、2点上诉理由及辩护意见，经查，王某和鲁某某在预审期间的供述均能证实，鲁某某来京后与王某共同居住，在其明知王某非法收药是为了出售的情况下，仍然帮助王某到医院持他人医保卡骗取药品并将收购来的药品运回暂住地共同保管，其行为符合非法经营罪共犯的构成要件，应与王某共同对非法经营的总额负责。故对其上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王某单独或伙同原审被告人叶某、何某某、姚某某，以非法占有为目的，骗取医疗保险基金且数额较大的行为，侵犯了公共财产权利，扰乱了社会秩序，已构成诈骗罪；王某伙同鲁某某违反国家药品管理规定，未经许可经营药品，情节特别严重的行为，扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。鉴于鲁某某在非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。王某、叶某、何某某、姚某某能如实供述自己的罪行，并积极赔偿医疗保险基金的损失，依法从轻处罚。原判根据各原审被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对各原审被告人定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于王某及其辩护人的第4点和鲁某某及其辩护人的第3点上诉理由及辩护意见，经查，原判考虑王某等人积极退赃及鲁某某系从犯等情节，已对各原审被告人从轻和对鲁某某减轻处罚，现王某、鲁某某及二人的辩护人请求二审法庭再对其从轻、减轻处罚并适用缓刑，缺乏法律依据，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人王某、鲁某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关
芳
审 判 员 马惠兰
代理审判员 江 伟
二○一一年 九 月 二十二 日
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