（2012）沪高刑终字第44号
上海市高级人民法院
刑事裁定书
（2012）沪高刑终字第44号
原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1961年4月27日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地本市XX路XX弄X号，暂住本市XX路XX号。1986年1月犯惯窃罪被判处有期徒刑八年；1993年5月犯盗窃罪被判处有期徒刑三年；1998年10月犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年；2003年11月犯贩卖毒品罪被判处拘役三个月；2006年5月犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月；2008年7月犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，2008年12月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年9月6日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于上海市黄浦区看守所。
辩护人左孝蓉，上海市淮海律师事务所律师。
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人陈某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一二年二月二十日作出（2012）沪二中刑初字第12号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员郭菲力、代理检察员汪小萍出庭履行职务。上诉人陈某某及其辩护人左孝蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据查获的毒品甲基苯丙胺、海洛因，公安机关的《扣押物品、文件清单》及相关照片、《工作情况》，上海市毒品检验中心的《检验报告》，《刑事判决书》、《刑满释放证明书》，证人刘国新、俞玲、秦平、杨雪强、施伟星、徐兆浒的证言，相关辨认笔录，被告人陈某某的供述等证据认定：2011年9月5日21时20分许，被告人陈某某与刘国新电话约定，以人民币600元的价格向刘贩卖1克毒品海洛因。当晚22时20分许，陈某某按约至本市徐家汇路、顺昌路附近，将0.99克海洛因贩卖给刘国新，并收取毒资人民币600元。刘国新乘出租车离开时被公安人员抓获并被缴获上述毒品。随后，公安人员在陈某某携带装有毒品的背包步行至本市肇周路陆家浜路处时将陈抓获，并当场从陈的包内查获甲基苯丙胺136.32克、海洛因179.87克。
原判认为，被告人陈某某的行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十七条第一款，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人陈某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品等予以没收。
陈某某上诉否认其随身携带的毒品系用于贩卖，辩称该毒品用于其个人吸食。
陈某某的辩护人提出，陈某某被抓获时，公安人员从陈随身携带的背包内查获的300余克毒品，不应计入陈贩卖毒品的数量；并以陈某某系自首，被查获的毒品含量较低且未流入社会为由，要求对陈从轻处罚。
上海市人民检察院认为，原判认定上诉人陈某某贩卖毒品300余克的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见和检察员的评判意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于陈某某随身携带的毒品是否应计入其贩卖毒品数量的审查
经查，陈某某于2011年9月5日晚，在本市徐家汇路、顺昌路附近将0.99克毒品海洛因贩卖给刘国新。随后不久，陈某某在本市肇周路陆家浜路被民警抓获，从其携带的背包内查获136.32克甲基苯丙胺、179.87克海洛因。一审法院将上述查获的毒品依法计入陈贩卖毒品的数量，并无不当。陈某某的辩解及其辩护人的相关辩护意见，没有事实和法律依据。
2、关于陈某某是否构成自首的审查
公安人员在掌握了陈某某贩卖毒品给刘国新的犯罪嫌疑后将陈抓获，陈到案后虽能如实供述其犯罪事实，但不符合自首的相关法律规定，辩护人的相关辩护意见于法无据。
本院认为，上诉人陈某某贩卖毒品甲基苯丙胺130余克、海洛因180余克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚，且陈系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。故辩护人以查获的毒品含量低要求对陈从轻处罚的理由不能成立。原判鉴于陈到案后能如实供述自己的罪行等情，已依法对其从轻处罚，辩护人要求对陈某某再予从轻处罚，本院不予准许。原判认定被告人陈某某贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。陈某某的上诉理由不能成立，其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院应予支持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
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