（2011）浦行初字第297号
上海市浦东新区人民法院
行政判决书
（2011）浦行初字第297号
原告王某。
委托代理人吴艳梅。
被告上海市公安局浦东分局。
法定代表人陆民。
委托代理人李荣华。
委托代理人储勇军。
原告王某诉被告上海市公安局浦东分局（以下简称浦东公安分局）治安行政处罚并附带行政赔偿一案，原告于2011年11月21日向本院递交诉状，本院于同月28日立案受理，12月1日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2011年12月21日公开开庭审理了本案。原告委托代理人吴艳梅、被告委托代理人李荣华、储勇军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月8日，被告浦东公安分局对原告王某作出沪公（浦）行决字[2011]第2001114664号《行政处罚决定书》，认定原告于2011年5月1日在上海市浦东新区张江镇某路235弄5号601厅东出租房擅自经营需公安机关许可的行业，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第五十四条第一款第三项的规定，作出行政拘留五日的行政处罚。
被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的依据和证据材料：1、《治安管理处罚法》第七条、第九十一条，证明被告作出处罚决定的职权依据充分；2、《治安管理处罚法》第五十四条第一款第三项，证明被告综合了原告经营规模、时间等情况，适用情节较轻作出处罚，属适用法律正确；3、《旅馆业治安管理办法》第四条，证明经营旅馆需经公安部门许可；4、王某的询问笔录，证明原告向创林房产租借某路235弄4号802厅西、5号601厅东、6号501厅北等五间房屋，以“日租房”形式进行营利，原告也自认经营“日租房”就是经营旅馆，应该事先得到公安部门许可；5、照片两张和网页摘录一份，证明原告通过赶集网，58同城等网站发布日租房经营信息；6、检查证及检查笔录，证明2011年6月7日对张江镇某路235弄5号601室、6号301室进行了检查；7、对杭梅的询问笔录，证明创林房产张江店店长杭梅向原告告知过不可以经营日租房，两人有过冲突；8、对李萑芑的询问笔录及辨认笔录，证明其看到日租房信息后向原告租借某路235弄5号601室厅东；9、对夏开金的询问笔录，证明其与李萑芑一起向原告租借位于某路235弄5号601室厅东；10、对都文仙的询问笔录、对韩鹏飞的询问笔录，证明两人一起向原告租借某路235弄6号301室厅北；11、网页摘录及摘录情况，证明原告从2011年5月1日起在网上发布“日租房”信息；12、王某、夏开金、李萑芑、韩鹏飞、都文仙、杭梅的身份情况，以证据4-12证明作出处罚事实清楚、证据充分；13、受案登记表、行政案件处理报告、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、行政拘留通知书，证明程序合法，且被诉处罚决定已经执行完毕。
原告王某诉称，其确实在网上发布“日租房”信息并实际经营，但其在经营之前，上网查询过，目前为止并没有法律、法规规定经营“日租房”是违法行为。其认为“日租房”是一种新类型的特殊的租赁关系。现行的法律、法规都没有对“日租房”进行定性，没有明确经营“日租房”需要公安部门的行政许可，被告按照《治安管理处罚法》第五十四条第一款第三项进行处罚依据不正确。在程序方面，被告存在处罚决定书没有送达家属，在拘留期间也不允许家属看望等违法之处。另外，在网上发布日租房信息的成千上万，被告都没有处罚，却对原告进行拘留，其滥用职权、执法标准不统一。原告被拘留后身心都遭到重创，被告应该给予赔偿。对被告作出的沪公（浦）行决字[2011]第2001114664号行政处罚决定，其向上海市公安局提起过行政复议，因复议维持，故诉至法院，要求撤销被诉处罚决定并赔偿人民币58万元（包括精神损失费30万元、健康损失费10万元、误工费18万元）。
被告浦东公安分局辩称，《上海市旅馆业管理办法》中将“旅馆”定义为利用专门住宿设施，主要以日为计费单位，提供住宿服务的经营场所。“日租房”符合旅馆的定义，不同于房屋租赁。因此，经营“日租房”实质上是经营旅馆。被告搜集的证据充分证明了原告有经营“日租房”的行为，事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
对被告提供的证据，原告质证如下：对证据1无异议；对证据2认为被告适用法律错误，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第二项，不予行政处罚；对证据3认为对经营旅馆需公安部门许可无异议，但原告经营“日租房”，不需许可；对证据4认为有部分内容不真实，原告事实上不知道经营“日租房”是违法的，是在民警的威胁下所作的陈述；对证据5认为上面的签名、指印和联系电话都是原告的；对证据6的真实性无异议，但检查人员着便衣；对证据7认为原告确向创林房产租赁过五间房间，但杭梅告知的是房东不允许做日租房，并没有说是违法的，而且从没有民警向原告进行告知；对证据8-10表示不清楚；对证据11无异议，但大量的“日租房”信息都在这些网站上发布；对证据12确认王某的身份信息，其他人员的不清楚；对证据13认为被告程序违法，通过杭梅的笔录，被告早在2011年5月就应该知道原告在经营“日租房”，但被告没有及时受理、调查。在处罚的调查过程中被告实施了虐待、威胁、诱导、逼供、欺骗等手段，调查时间超过8小时，没有及时通知家属，伪造家属签字，也没有告知原告可以申请暂缓执行拘留。
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