（2011）浙刑二终字第24号
浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）浙刑二终字第24号
抗诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人（原审被告人）平甲，男，1970年11月2日出生于×××，汉族，高中文化，原金华市沧澜贸易有限公司、浙江升平国际贸易有限公司法定代表人，住×××。因本案于2009年2月12日被刑事拘留,同年3月20日被逮捕。现押金华市看守所。
辩护人黄某某，浙江君安世纪律师事务所律师。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人平甲犯集资诈骗罪、诈骗罪一案，于2010年12月22日作出（2010）浙金刑二初字第17号刑事判决。金华市人民检察院、被告人平甲分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员赵宝琦、柴志华出庭支持抗诉。被告人平甲以及由本院通过浙江省法律援助中心为其指定的辩护人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人平甲于2004年在金华成立了金华市沧澜贸易有限公司，2007年8月30日在杭州成立了浙江升平国际贸易有限公司。被告人平甲通过原金华市国信担保有限公司董事长兼总经理盛某某的介绍，以公司经营需要资金周转为由，向盛利河、杜跃群、孙金荣等社会不特定人员非某某集资金，月息2％至6％，所得资金用于归还前期欠款、支付高额利息、炒作期货、港股等。至案发时，被告人平甲共非某某集资金9600万元，已归还资金4075.016万元，尚有5524.984万元资金无法归还。
原审认为，被告人平甲违反国家法律法规的规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人平甲构成集资诈骗罪、诈骗罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人平甲有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；判令扣押在案的奔驰轿车、波罗牌汽车由扣押机关依法处置后将所得款项返还被害人，赃款人民币24400元由扣押机关返还被害人，不足部分继续予以追缴。
浙江省金华市人民检察院抗诉提出，一审判决对被告人平甲非法集资行为的定性不当，适用法律错误，被告人平甲客观上实施了隐瞒两家公司巨额亏损，严重资不抵债的真相，虚构经营进口燃料油和废变压器铜等资金用途，虚假承诺高额利息回报等行为，集资款实际未用于生产经营及投资活动，致使集资款无法返还，在主观上具有非法占有的故意，其行为构成集资诈骗罪。出庭的检察员亦提出，一审判决对被告人平甲非法集资行为的定性错误，被告人平甲隐某某司歇业、亏损，无偿还能力的真相，采取虚构事实、虚假担保，并伪造票据等欺骗被害人，向社会不特定人员吸某某金，在集资过程中实施了欺诈行为，且借款未用于公司经营，大部分资金用于还债、付息、炒期货、股票及购买高档车辆，具有挥霍行为，其行为构成集资诈骗罪。本案系自然人犯罪，平甲不构成自首。建议二审法院依法予以纠正。
被告人平甲上诉提出，其行为不构成犯罪，要求宣告无罪，即使构成犯罪，也系非法吸收公众存款罪，且属单位犯罪。并称：（1）其没有隐瞒真相，虚构做进口燃油生意的事实，且与盛某某共同出资管理经营升平公司，没有欺骗盛某某及受害人。（2）其主观上没有非法占有借款的故意，借款是以公司名义借，用于还本付息及公司正常经营活动。（3）全部借款情况均系其主动交代，公安机关并未掌握，具有自首情节。平甲的二审辩护人提出，原判定性准确，抗诉书认为被告人平甲的行为构成集资诈骗不符合法律规定，被告人平甲主观上不具有非法占有之目的，客观上没有直接刻意向被害人隐某某司亏损、资不抵债的真相及虚夸经营能力，借款是盛某某介绍、洽谈，其仅出面签订合同、打借条，公司经营进口燃料油、废旧钢材、废旧铜及开拓保理业务，集资款主要用于开信用证交纳保证金，支付到期借款本息和炒期货及公司正常运营，没有携款外逃或挥霍。要求维持一审判决的定性，并在量刑上予以从轻。
经审理查明， 2004年3月19日，被告人平甲以自己及沈阳、陈国友名义受让金华市沧澜贸易有限公司（以下简称沧澜公司）全部股份，并任公司法定代表人， 2007年8月该公司停业。2007年8月30日，平甲在省工商行政管理局登记成立浙江升平国际贸易有限公司（以下简称升平公司）。注册资金人民币1000万元，其中，平甲占51%股份，赵倩（盛某某之妻）占49%股份（股金以向平甲借款的形式投入），平甲系公司法定代表人并实际控制该公司。
2004年以来，被告人平甲相继负债设立、经营沧澜、升平两家公司，且因经营不善，出现亏损，期间又投资期货、股票严重损失。至2007年底，被告人平甲在资不抵债，无偿还能力的情况下，继续以公司进口燃料油、废金属材料等需要资金调转为由，采取虚假担保，许诺月息2％至6％，并提供伪造的相关资信证明材料，通过原金华市国信担保有限公司董事长兼总经理盛某某（已判）介绍，以上述两家公司或个人名义，先后向盛利河、杜跃群、孙金荣等社会不特定人员非某某集资金，所得资金用于归还前期债务、支付高额利息，并继续投入炒期货、股票及挥霍等。至案发，被告人平甲非某某集资金计人民币8870万元，除还本及以支付利息形式归还受害人计人民币4880.6万元外，尚有人民币3989.4万元无法归还。具体事实如下：
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