（2011）浙刑二终字第24号(2)
1、2008年2月11日、3月13日，被告人平甲先后向盛利河借款计人民币600万元，约定月息3％，已支付利息人民币76万元，尚有人民币524万元无法归还。
2、2008年4月22日、5月29日，被告人平甲通过盛某某介绍，分两次向杜跃群借款人民币1500万元，已归还本金及支付利息计人民币1493.576万元，尚有人民币6.424万元无法归还。
3、2006年7月开始，被告人平甲通过盛某某介绍，陆续向孙金荣借款，至2008年6月1日双方结算后，平甲再续借人民币800万元，月息3.6％。该笔借款本金虽未归还，但平甲已支付包括先前借款利息计人民币1000余万元。
4、2008年8月21日、9月2日，被告人平甲通过盛某某介绍，从岳美丽处分两次借得人民币1500万元，月息4-5%，已归还人民币1200万元，尚有人民币300万元无法归还。
5、2007年9月29日，被告人平甲向郭炳钞借款人民币500万元，该笔借款已归还并支付利息计人民币94.29万元。2008年4月1日，被告人平甲再次向郭炳钞借款人民币550万元，月息6％，先后支付利息人民币46.112万元、38.12万元。剔除前后借款支付的利息，尚有人民币371.5万元无法归还。
6、2007年10月期间，被告人平甲曾两次向胡金泽借款计人民币1100万元，该笔借款已归还，并支付利息人民币148.5万元。2008年5月22日，被告人平甲再次向胡金泽借款人民币1000万元，月息4.5％。已归本金人民币800万元。剔除前期所支付的利息，尚有人民币51.5万元无法归还。
7、2008年7月11日，被告人平甲向应龙灯借款人民币1100万元，月息2.7％，已归还160万元，尚有人民币940万元无法归还。
8、2008年8月18日、9月27日，被告人平甲先后向邵仁杰借款人民币1200万元，月息3.9％，该款无法归还。
9、2008年9月18日，被告人平甲向金华市兴成工艺品有限公司借款人民币400万元，月息2％，已归还人民币24万元，尚有人民币376万元无法归还。
10、2008年9月28日，被告人平甲向吴樟和借款人民币220万元，月息2％，该款无法归还。
上述事实有受害人盛利河、陈秋田、杜跃群、李炳乾、郭炳钞、胡金泽、应龙灯、邵仁杰、叶文奎、吴樟和的陈述，证人盛某某、陈某某、平酉、劳某某、许某某的证言，公安机关提取的借款合同、担保协议、借条、收条，银行查询明细、进账单、电汇凭证、转账支票，浙江省迪达进出口有限公司情况说明，伪造的迪达公司收取保证金的收款收据及相关交纳保证金的凭证、“四方协议书”、建设银行信用证、燃油检验单及提单等，文件、印章检验鉴定书，沧澜公司、升平公司工商登记材料、专项审计报告，期货账户交易结算月报、证券公司证明等证据证实。被告人平甲均供认在案，所供与上述证据证实的情况相符。本案事实清楚，证据确实、充分。另查明，2007年3月21日，被告人平甲以沧澜公司名义向金华市日普电动车有限公司续借款人民币730万元，期间，沧澜公司尚有经营活动，且陆续已归还人民币700.74万元，主观上不具有非法占有的目的，该笔借款不属诈骗性质。
关于抗诉、上诉理由及辩护意见。经查，（一）关于被告人平甲非法集资行为的定性。（1）证人盛某某的证言证实，被告人平甲向其虚构经营燃料油进出口项目，向其隐瞒了公司亏损真相及集资款用途，骗取其信任，由其出面向各被害人介某某款并提供担保；涉案受害人分别陈述证实，被告人平甲不仅通过盛某某出面联系、介某某款、出示相关资信证明、资金用途等书面材料，还直接参与同受害人洽谈借款、签订合同、出具借条等。被告人平甲在公安机关侦查阶段亦供述其和盛某某、被害人讲某某口燃料油、废钢轨、电解铜等生意急需资金周转，升平公司一单外贸生意也未做成，其欺骗盛某某公司做外贸生意经营业绩不错，有利润可赚，其编造各种理由，通过盛某某借进资金。公安机关提取的书证证实，被告人平甲从2008年6月始，先后伪造了浙江省迪达进出口有限公司出具的证明升平公司已缴纳迪达公司人民币1.288亿元和1.14亿元保证金的凭证、迪达公司收取保证金的收款收据、“四方协议书”、建设银行的资信证明及信用证、燃油检验单和提单等。上述证据足以证实被告人平甲采用了隐某某司经营亏损的真相，虚构做进口燃料油、废金属生意的事实，并提供伪造的证明材料等诈骗方法非法集资。（2）被告人平甲先后借债设立、经营两家公司，沧澜公司因经营亏损，于2007年8月即停业。升平公司成立后，虽联系过一二单进口燃油业务，但均未做成，与中国建行浙江省分行、金华立信医药化工有限公司、浙江棒棒门业发展有限公司等做的信用保险国内保理业务，也非公司经营业务范围，且在资金使用上纠纷不断，诉讼缠身。两家公司仅账面审计反映，沧澜公司在2007年8月停业时即亏损人民币198.5万余元，升平公司截止2008年12月即亏损人民币132.998万余元。公安机关查证的沧澜公司及平甲个人在浙江大地、永安、信达三家期货公司的期货交易，截止2007年5月，期货交易亏损已达人民币1281万余元。平甲在公司及个人债台高筑，已严重资不抵债，不具有偿还能力的情况下，仍不计后果继续通过盛某某向社会上人员高某某集资金。（3）涉案的非法集资款均是在2008年间所募集或为前期借款结算后续借，升平公司延续沧澜公司业务，从浙江省迪达进出口有限公司退回的沧澜公司原用于交纳开信用证的保证金计人民币3445万元，被用于还本付息或炒期货、股票。2008年9月，升平公司虽委托过杭州叉车进出口公司进口燃油，并交纳开信用证的保证金计人民币1300万元，但也因故未做成，保证金于同年11月如数退回后亦被用于还本付息或炒期货、股票。显然，被告人平甲所募集的资金并没有真正用于公司经营活动，而是用于还本付息、炒期货、股票等。在公司没有正常经营活动的情况下，平甲采取拆东墙补西墙的方式，用后续集资款归还前期借款及支付高额利息，充分证明平甲明知自己已无偿还能力，仍非法高息集资。（4）平甲在沧澜公司停业、升平公司没有正常经营活动及利润，公司及个人已负债累累，在自己完全不能控制亏损风险的情况下，还不断将大量集资款投入高风险的期货、股票领域。截止案发，沧澜公司、升平公司及平甲个人在期货、股票交易上损失共计人民币2630.25万元。综上，被告人平甲客观上采用了诈骗方法非法集资，主观上具有非法占有集资款的目的，其行为符合集资诈骗犯罪的特征。被告人平甲及辩护人有关上诉理由及辩护意见不能成立，均不予采纳。（二）关于犯罪主体。被告人平甲在侦查阶段供述，以及盛某某等人证言证实，沈阳、陈国友、赵倩分别是两家公司的挂名股东，这些人员均某某真正出资，也不参与公司经营、管理，两家公司均由平甲实际控制。而且，被告人平甲以两家公司名义募集的资金，均系被平甲个人控制、使用。平甲诉称本案系单位犯罪，显与事实及法律规定不符，不予采信。（三）关于自首情节。本案系他人举报在先，公安机关在被告人平甲归案之前，已掌握平甲部分犯罪事实，平甲归案后如实供述涉案的犯罪事实，属交代罪行范畴，且平甲在二审法庭上依然辩解自己无罪，不认为自己犯罪，当不属自首。平甲及辩护人提出其具有自首情节，无事实依据，均不予采信。
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