(2011)浙刑一终字第92号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2011)浙刑一终字第92号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝某某，男，1986年9月13日出生，汉族，×××人，农民，住×××。因本案于2010年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1982年10月7日出生，汉族，×××人，农民，住×××。因本案于2010年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。
辩护人陈某某、郭某某，浙江永上律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1980年12月10日出生，汉族，×××人，农民，住×××。因本案于2010年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。
辩护人戴某某，浙江时代商务律师事务所律师。
原审被告人毕某某，女，1991年5月8日出生，汉族，×××人，无业，住×××。因本案于2010年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人祝某某、刘某某、毕某某、郑某某犯故意伤害罪，及附带民事诉讼原告人别某某、高某某提起附带民事诉讼一案，于2011年4月11日作出（2011）浙温刑初字第5号刑事附带民事判决。祝某某、刘某某、郑某某对原审刑事部分的判决不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年7月8日凌晨0时许，被告人毕某某在浙江省温州市龙湾区海滨街道新富海宾馆KTV陪别某某、张某某、吴某某、高某某唱歌。因别某某拒付陪唱小费，毕某某打电话纠集被告人祝某某，祝某某又纠集了被告人刘某某、郑某某，一起赶至别某某等人住宿的新富海宾馆607房间索要小费。祝某某持随身携带的匕首刺伤高某某左臂，郑某某持刀威胁别某某，刘某某刺伤别某某手臂。祝某某等人拿到小费准备离开时，别某某持拖把追赶至电梯口，双方发生扭打。此时，别某某的同事张某某乘电梯上到六楼，亦遭到被告人方甲捅刺腿部，终因腘动脉离断，腘静脉不全离断，大失血经抢救无效死亡。别某某左肩部单个创长10.7cm，累计创长12.7cm，构成轻伤。高某某左肘后侧创长8.5cm，左肱三头肌肌腱断裂，损伤程度未达到轻伤。案发后，被告人郑某某向公安机关投案。
原审以故意伤害罪，分别判处被告人祝某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人刘某某无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人毕某某有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；判处被告人郑某某有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。被告人祝某某、刘某某、毕某某、郑某某赔偿附带民事诉讼原告人别某某经济损失人民币2800元，四被告人各某某人民币700元，并互负连带责任。被告人祝某某、刘某某、毕某某、郑某某赔偿附带民事诉讼原告人高某某经济损失人民币8000元，四被告人各某某人民币2000元，并互负连带责任。驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
被告人祝某某上诉提出，其纠集刘某某、郑某某的目的仅是向被害人方乙小费，并无伤害的故意；其也没有捅刺被害人张某某，原判认定其系致死张某某的共同行为人错误，要求从轻改判。被告人刘某某上诉及其二审辩护人提出，现有证据证明是祝某某捅刺了张某某，原判认定刘某某与祝某某共同捅刺张某某证据不足。刘某某在共同犯罪中作用较小，又系初犯，认罪态度较好，要求从轻处罚。被告人郑某某上诉及其二审辩护人提出，郑某某只应对其在新富海宾馆607室的行为承担刑事责任，而不某某张某某的死亡负责。郑某某认罪态度好，系从犯，有自首情节，原判量刑过重。上诉人及刘某某、郑某某的二审辩护人均提出被害人一某某在过错。
经审理查明，原判认定被告人祝某某、刘某某、毕某某、郑某某故意伤害的事实，有被害人别某某、高某某的陈述，证人吴某某、董某某、向某某、聂某某、杨甲、杨乙、李某某、叶某某、蒋某某等人的证言，公安机关现场勘查记录、法医学尸体及DNA检验报告、人体损伤鉴定书、在祝某某住处提取的凶器匕首、血衣、血鞋等证据证实。各被告人亦某某在案，所供能相互印证且与上列证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查：（1）被告人祝某某纠集刘某某郑某某，并持械行凶；被告人刘某某积极参与持械行凶，均应对造成被害人死亡结果承担责任。被告人郑某某积极配合祝某某强索小费，持械威胁并参与殴打，在共同犯罪中行为积极，依法应对全案后果负责。被告人祝某某、刘某某、郑某某上诉及刘某某、郑某某的二审辩护人提出上述被告人不某某本案后果承担责任，理由不能成立，不予采信。（2）被害人别某某接受毕某某陪唱服务后拒付小费，在事件的起因上虽有一定责任，但尚不构成刑法意义上的过错。祝某某纠集他人强行索取小费，并持刀伤人，别某某等人进行反抗并无过错可言。上诉人及刘某某、郑某某的辩护人提出被害人一某某在过错理由不足，不予采信。
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