（2011）浙刑三终字第157号(2)
经审理查明，2002年4月28日18时许，被告人叶某某在浙江省杭州市滨江区浙江省卫生学校报告厅在建工地二楼，为2根铝合金直尺的归属与民工被告人陈某某及其弟弟陈桂闪发生争执。叶某某电话指使被告人彭乙纠集叶手下的浙江临海籍民工赶来教训对方，彭乙即纠集并带领被告人彭甲等多名临海籍民工赶至现场，经叶某某指认，彭甲上前击打陈某某眼部一拳，陈桂闪见状拿起菜刀，被彭乙等人劝阻。陈某某被打后离开现场，纠集林某某（被害人，殁年38岁）等多名安徽籍民工持钢管、木棍等器械返回，陈某某指使并殴打叶某某等人，双方发生斗殴。其间，彭甲持刀刺戳林某某腹部、腰背部等处数刀，致林某某肺部及肝脏被刺破急性大出血而死亡。
案发后，被告人彭甲化名潜逃，于2010年12月11日被抓获归案。
上述事实，有陈桂闪、赵尚长、李多明、李传多、郭智贵、许永令、李士伟、王甫良、郑尚松、何卫星、何彩冬、林秀军等人的证言，现场勘查笔录，尸体鉴定结论等证据证实。被告人彭甲、叶某某、彭乙、陈某某亦供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据经一审庭审宣读、出示、质证，并已在杭州市中级人民法院判决书中分项列述。本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于本案起因及双方的过错问题。经查，案发前双方为2根铝合金直尺的归属虽各执一词，但双方均无直接的证据证实尺子系自己所有，叶某某及其辩护人也没有提供尺子系其所有的证据，故叶某某及其辩护人认为尺子系叶某某一方所有，对方无理由拒绝不还存在不当的理由依据不足，不予采纳。叶某某作为工地老板，无法从民工处拿到尺子，恼羞成怒通过彭乙纠集彭甲等多名老乡赶到现场，在其的指使下，彭甲殴打了陈某某。陈某某被打后为报复纠集多名安徽籍同乡返回现场，指使同乡并动手殴打对方引发斗殴，双方在起因上均有过错，故被告人叶某某、陈某某及其辩护人单方面称对方在起因上存在过错的理由与事实不符，不予采纳。
2.关于本案事实及被告人叶某某、彭乙、陈某某的行为定性。经查，被告人叶某某供认过纠集人员的目的就是为教训对方，该供述得到其手下同乡民工被告人彭乙及被告人陈某某的供述证实，并与彭甲在叶某某的指使下殴打了陈某某的事实相符，故被告人叶某某及其辩护人称叶某某打电话给彭乙喊同乡过来的目的是为讨要尺子，不是出于教训对方的目的，不是故意纠集人员等某某均与事实不符，均不予采纳。叶某某仅因琐事纠纷即纠集人员殴某某人，又在目睹对方外出喊人的情况下，仍率领众人继续停留原地，并由此引发双方民工斗殴，争强斗狠之目的明确；虽然叶某某不知彭甲带有刀具，也不知彭甲捅刺对方，但彭甲等人系由其纠集，叶某某是本案的起意者、纠集者、指挥者，显系聚众斗殴的首要分子，原审以故意杀人罪对其定罪正确，故被告人叶某某及其辩护人对叶某某的行为定性所提的意见及以被告人彭甲擅自携带刀具捅刺他人致死，认为应当由彭甲一人承担致人死亡后果的理由均与事实不符，均不予采纳。被告人彭乙明知被告人叶某某纠集人员是为斗殴仍向宿舍附近的同乡民工传话，并带领被告人彭乙等人在内的多人赶至现场，上述被纠集人员均某某彭乙传话的实际含义就是帮助叶某某打架，虽然此后彭乙见对方人员持某某没有动手转而劝阻，但并不影响认定其此前有纠集他人参与斗殴的故意存在，且被彭乙纠集至现场的人中有作案凶手被告人彭甲等多人。据此，应认定彭乙是本案的纠集者，是聚众斗殴的首要分子，原审以故意杀人罪对其定罪并无不当，故彭乙及其辩护人称彭乙替人传话不是纠集，没有斗殴的故意，不是聚众斗殴的首要分子，本案定性不当等某某均与事实不符，均不予采纳。被告人陈某某分别从工地和宿舍纠集两批同乡民工持械赶至现场参与斗殴的事实，除陈某某本人的供述外，还得到对方人员叶某某等人的供述、现场保安和其安徽同乡多人的证言证实；陈某某在工地保安已将双方劝开，弟弟陈桂闪表示没有被殴打的情况下，为报复仍然指使同乡并动手殴打对方，直接导致斗殴的发生，其为争强斗狠及报复而聚众斗殴的故意明显，应当认定为聚众斗殴的首要分子。故陈某某及其辩护人称陈某某叫人是为调解和解救弟弟，没有斗殴的故意，没有持械，不是聚众斗殴的首要分子等意见均与事实不符，均不予采纳。
3.关于被告人叶某某、彭乙、陈某某的到案行为是否构成自首的问题。经查，公安机关出具的《抓获经过》证实，民警通过电话通知以继续了解案情要求被告人叶某某、彭乙到案配合调查，被告人叶某某、彭乙接到民警电话后到指定地点接受调查而被抓获归案，被告人叶某某、彭乙虽主动前往民警指定地点，但主观上缺乏投案的认识，亦无主动投案的意愿，均不能认定自首，故被告人叶某某、彭乙及其辩护人所称二人的到案行为系自首的意见不能成立。被告人陈某某从案发次日到派出所接受的讯问，和之后在侦查机关所接受的讯问，及至一审法庭上都没有如实供述自己有纠集人员斗某某指使他人殴打对方等主要犯罪事实，依法不构成自首，故陈某某及其辩护人所提的案发后陈某某主动前往公安机关接受调查系自首的意见与事实不符，不予采纳。
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