（2011）浙刑三终字第9号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑三终字第9号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯甲，男，1970年11月8日出生，汉族，×××人，大专文化，农民，户籍所在地×××，暂住地×××。2010年4月8日因本案被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人周乙，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周甲，绰号“小刚”，男，1983年6月18日出生，汉族，×××人，初中文化，农民，住×××。2010年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人毛某某，四川尚上律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，1986年2月20日出生，汉族，×××人，职高文化，无业，住×××。2010年4月8日因本案被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
原审被告人白甲，男，1980年10月31日出生，汉族，×××人，初中文化，无业，住×××。2010年4月8日因本案被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押浙江省杭州市西湖区看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人冯甲、周甲犯贩卖、运输毒品罪，被告人叶某某犯运输毒品罪，被告人白甲犯非法持有毒品罪一案，于2010年12月14日作出（2010）浙杭刑初字第273号刑事判决。冯甲、周甲、叶某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭公开审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员林云青、龚咏梅出庭履行职务，被告人冯甲、周甲及其分别委托的二审辩护人周乙、毛某某到庭参加诉讼。合议庭对叶某某、白甲的刑事部分亦进行了书面审理。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖、运输毒品
2010年三、四月间，被告人冯甲通过被告人周甲从四川购买毒品冰毒并由被告人叶某某运至杭州，后冯甲将部分冰毒及麻古贩卖给被告人白甲及冯丁、李甲（均另案处理）等人。具体事实如下：
1、2010年3月10日，冯甲事先在周甲的银行卡中存入人民币11万元，指使周甲帮助购买毒品。周甲在四川省成都市购得冰毒500克，并将该批毒品送至×××，交给冯甲指定的接货人叶某某。叶某某在明知是毒品的情况下，携带该批毒品乘车从泸州市至浙江省杭州市，交给冯甲。冯甲支付给周甲、叶某某报酬各人民币5000元。
2、2010年3月26日至27日，冯甲事先在周甲的中国建设银行卡、中国农业银行卡存入人民币共22万元，指使周甲购买毒品。周甲在成都市购得冰毒1000克，并将该批毒品送至×××，交给冯甲指定的接货人叶某某。叶某某在明知是毒品的情况下，携带该批毒品乘车从泸州市至杭州市，交给冯甲。冯甲支付给周甲报酬人民币10000元、叶某某报酬人民币5000元。
3、2010年4月，冯甲在杭州市黄龙体育中心附近贩卖给李甲共约400颗麻古。
4、2010年4月5日，冯甲事先在周甲的中国建设银行卡、中国农业银行卡存入人民币共22万元，指使周甲购买毒品。周甲在成都市购得冰毒，并将该批毒品送至泸州市，交给冯甲指定的接货人叶某某。冯甲支付给周甲报酬人民币10000元。
2010年4月7日，叶某某在明知是毒品的情况下，携带该批毒品乘车从×××抵达杭州市，在杭州市天目山路丁香公寓816室将该批毒品交给冯甲时，被公安机关当场抓获。经鉴定，查获的毒品净重998克，检出甲基苯丙胺，含量为87.6%。
案发后，公安机关在冯甲身上和其住处查获含有甲基苯丙胺的毒品96.44克，含有氯胺酮的毒品2.78克。
（二）非法持有毒品
2010年4月7日晚，公安机关在杭州市下城区流水北苑1幢3单元201室被告人白甲住处搜查时，当场查获4包可疑药丸、14包可疑晶体，另扣押人民币10000元和手机2只。经鉴定，上述查获的毒品净重31.58克，均检出甲基苯丙胺。
原审根据以上事实和相关法律的规定，以贩卖、运输毒品罪，分别判处被告人冯甲、周甲死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以运输毒品罪，判处被告人叶某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有毒品罪，判处被告人白甲有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；现扣押在杭州市公安局的手机8只、赃款人民币47590元予以没收，上缴国库。
被告人冯甲上诉及其二审辩护人辩护提出，原判认定冯甲将毒品贩卖给白甲、冯丁、冯戊李甲等人的证据不足，其中冯丁的证言是在一审公诉机关提交的证据目录之外的证据，是当庭提交的突袭证据，而且冯丁证言的内容没有其他证据印证，属孤证，不应被采信；其购毒的目的是为了自己吸食，不是为了贩卖，应定性为非法持有毒品罪，原判认为冯甲在短期内购买数量大的毒品不可能是用于自己吸食就推定冯甲贩毒的结论不合理；对涉案毒品的数量，应当以现场查获的数量定案，要求依法改判。冯甲的二审辩护人还提出，冯甲为自吸而雇佣叶某某运输毒品的行为不应定性为运输毒品罪，应定性为非法持有毒品罪；本案认定冯甲贩毒的证据主要是间接证据，由此对冯甲适用死刑应当留有余地。
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